佛山市**程有限公司与中国建**任公司、南海**总公司执行复议纠纷二审民事裁定书

案件描述

被申请执行人：南海*总公司，住所地：广东省佛山市南海区黄岐镇广佛一路91号二楼。

法定代表人：钟*，该公司经理。

在执行原申请执行人佛山市*程有限公司（以下简称强力公司）与原被执行人南海*总公司（以下简称建*司）拖欠工程款纠纷一案过程中，阳江*民法院于2014年11月19日作出（2012）阳东法执加字第2号民事裁定，驳回强力公司请求追加被申请人*限责**司（以下简称建银投资公司）为阳东县人民法院（2006）东法执字第522号案件的被执行人的申请。强力公司不服，向阳江*民法院提出异议，阳江*民法院于2015年6月17日作出（2015）阳东法执异字第1号执行裁定。强力公司不服，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

阳江市阳东区人民法院查明，强*司原名称为南海市*程有限公司，后变更名称为佛山市南*程有限公司，2012年4月17日又变更名称为佛山市*程有限公司（强*司）。1994年11月10日，强*司与建*司签订一份《工程合同》，约定由强*司为建*司完成工程预算表所列冷气安装工程。因工程完工后，建*司未能依约支付清工程款，强*司遂于2000年4月11日就建*司拖欠其工程款纠纷向佛*委员会申请仲裁处理。佛*委员会于2001年8月17日作出（2000）佛仲字第06-2号仲裁裁决书，裁决建*司自收到本裁决书之日起七日内向强*司支付工程款3117556.98元、逾期付款利息1950295.51元；建*司逾期支付上述款项的，对逾期部分按银行同期商业贷款利率加倍支付利息；建*司负担仲裁费用及鉴定费用共30887.18元。上述裁决发生法律效力后，因建*司没有在裁决确定的期限内履行付款义务，强*司遂向佛山*民法院申请强制执行。该院以（2001）佛中法执字第545号立案执行，后指定佛山市南海区人民法院执行，佛山市南海区人民法院以（2003）南法执字第3879号立案执行。2006年11月15日，广东*民法院作出（2006）粤高法执指字第744号民事裁定，指定佛山市仲裁委员会（2000）佛仲字第06号仲裁裁决由原阳*民法院执行，佛山市南海区人民法院（2003）南法执字第3879号案作销案处理。阳*民法院以（2006）东法执字第522号立案执行。阳*民法院在执行过程中，申请执行人强*司认为被执行人建*司的开办单位佛山市南海区大沥镇人民政府（以下简称大沥镇政府）在开办建*司时没有投入注册资金，其遂于2007年6月29日向阳*民法院提出申请，请求追加被执行人建*司的开办单位大沥镇政府为本案的被执行人，要求大沥镇政府在注册资金不实的范围内对建*司不能履行的债务承担责任。阳*民法院经听证审查后，于2007年8月31日作出（2006）东法执字第522号民事裁定，认定建*司在成立时，其开办单位是南海市黄岐镇人民政府，后变更合并为大沥镇政府，工商登记的注册资金是380万元，但开办单位在建*司开办时和经营过程中实际都没有注资，其行为属于注册资金不实的范畴，明显违反了有关法律法规的规定，理应承担相应的法律责任。并据此裁定：（一）追加大沥镇政府为本案的被执行人，大沥镇政府在注册资金不足的范围内对强*司承担责任；（二）限大沥镇政府于裁定书送达之日起五日内向强*司清偿债务叁佰捌拾万元。上述裁定生效后，阳*民法院于2007年9月14日、2007年12月13日分别扣划了大沥镇政府存款1450000元和2700000元，合共4150000元。阳*民法院将上述款项用于：1、向强*司偿还债务3800000元；2、向强*司支付迟延履行期间债务利息87913元；3、支付本案部分执行申请费26647元。上述三项合计3914560元。对余下的235440元（4150000元-3914560元）阳*民法院于2008年1月22日退回给大沥镇政府。就本案执行情况，阳*民法院于2008年12月15日委托佛山市*所有限公司对上述（2000）佛仲字第06-2号仲裁裁决书所确定的债务的履行情况进行鉴定、审计，阳*民法院并规定审计时建*司的还款顺序依次为：“（1）裁决费、财产保全费（6020元）；（2）利息；（3）工程款。迟延履行债务利息计算至2008年12月15日止。”随后，佛山市*所有限公司向阳*民法院出具了一份佛卓会专审字（2008）第054号专项审计报告。该报告载明的鉴定结论为：1、根据所提供资料显示，建*司*支付强*司的执行标的额为人民币5104759.67元，其中：佛*委员会裁定的裁决费30887.18元、工程款3117556.98元、仲裁利息1950295.51元，以及与案件有关的财产保全费6020元。由于建*司逾期支付执行标的额，截至本次鉴证截止日（2008年12月15日），按裁决书规定应计迟延履行债务利息总额人民币8519978.24元，两项合计人民币13624737.91元。2、自佛*委员会作出裁决之日至本次鉴证截止日（2008年12月15日），建*司共计已支付强*司款项人民币6498966.44元，其中：偿还执行标的额311305.22元，偿还迟延履行债务利息6187661.22元。3、至本次鉴证截止日（2008年12月15日），建*司尚欠强*司执行标的额人民币4793454.45元，因逾期支付执行标的额应计迟延履行债务利息余额人民币2332317.02元，两项合计人民币7125771.47元。

另查明：据佛山市*政管理局的企业登记资料反映，建*司成立于1993年1月11日，系内资企业法人，经济性质为集体所有制，注册资金人民币380万元。1995年1月3日，建*司经工商部门核准，变更了经营范围、注册资金等事项，其中，注册资金由人民币380万元变更为人民币1000万元。因逾期未按规定参加年检，建*司于2002年9月1日被工商部门吊销了营业执照，现在仍处于吊销状态。2002年4月16日，广州羊城*司佛山分公司向佛山*民法院出具了一份（2002）羊佛专审字第012号审计报告，该报告反映，根据建*司提供的会计资料，没有发现与投入注册资金有关的会计记录及进行相应会计处理的合理证据。

本院认为

再查明：大沥镇政府于2007年被阳东县人民法院扣划了上述人民币4150000元后，其认为建*司并不是由南海市黄岐镇人民政府开办的，而是由当时的中国*海支行，现名称为中*银行股*称建设*支行）开办的企业，建*司开办时注资不实的责任应由建设*支行承担，建设*支行有责任向其归还这一代偿款，因此，大沥镇政府于2008年1月8日向佛山*民法院提起诉讼，请求建设*支行、建*公司归还代垫款415万元及相应利息。佛山*民法院立案受理后，于2009年4月3日作出（2008）南*一初字第396号民事判决，认定：原黄岐镇政府是建*司名义上的开办单位主管，实际是原中国*海支行开办的经济实体，注资不实的法律责任应由原中国*海支行承担。大沥镇政府为原中国*海支行承担了相应的责任并支付了4150000元，原中国*海支行应向大沥镇政府返还上述款项。由于中*银行于2004年经批准分立为中*银行股份有限公司和建*公司，根据相关的规定，建*公司承继和继承原中*银行于2000年10月20日（含10月20日）之前形成的对外非银行股权投资等的资产和相应的权利义务，因此，原中国*海支行应向大沥镇政府返还上述款项的义务应由建*公司承担。遂据此判决：（一）建*公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付4150000元予大沥镇政府；（二）建*公司应从2007年9月14日起以本金1450000元、从2007年12月13日起以本金2700000元均至本判决确定还款之日止按照中*银行同期同类流动资金贷款利率计付利息予大沥镇政府，息随本清；（三）驳回大沥镇政府的其他诉讼请求。建*公司对上述判决不服，在法定期限内向佛山*民法院提起上诉，佛山*民法院于2009年9月29日作出（2009）佛中法民五终字第401号民事判决，驳回上诉，维持原判。

阳*民法院认为，强**司提出建*司不具备法人资格，其民事责任应由建*公司承担的主张，因在本案中，据以执行的依据佛*委员会于2001年8月17日作出（2000）佛仲字第06-2号仲裁裁决并未否定建*司的法人资格，所以对强**司的该主张，阳东县人*于强**司提出建*司的增加注册资金时间是1994年12月8日，阳*民法院依职权从（2012）阳东法执加字第2号案卷中调取的企业机读档案登记资料中显示建*司于1995年1月3日经工商部门核准，变更了经营范围、注册资金等事项，因此，建*司变更注册资金等内容的时间应以工商登记部门记载为准。根据（2003）执他字第33号《最高人*作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》的意见，公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。但是公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人（公司债权人）对于公司责任能力的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。本案中，强**司与建*司签订《工程合同》的行为发生在1994年11月10日，是在建*司增加注册资金之前，故强**司对于建*司承担支付工程款责任能力的判断应以其当时的注册资金380万元为依据，而不是增资后的1000万元，而建*司能否偿还强**司的工程款债务与此后建*司的开办单位增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。建*司的开办单位的瑕疵增资行为仅对建*司增资注册之后的交易人承担相应的责任。虽然于1995年1月3日后，强**司与建*司多次增加工程合同，但无论是从安装冷气工程的作业程序还是合同的标的额来说，这些合同均可视为1994年11月10日签订的《工程合同》的补充，因此，也是基于同一信赖基础而交易的。同时，大沥镇政府是建*司的法定开办单位，这一事实，阳*民法院于2007年8月31日作出（2006）东法执字第522号民事裁定已作出了认定，并且大沥镇政府在2007年就已在注册资金380万元不足的范围内对强**司承担责任，并已实际履行完毕。由于该裁定目前没有依法定程序撤销，仍然是具有法律效力的生效裁定，如果强**司有新的证据足以推翻该裁定的，可以通过审判监督程序解决。因此，驳回强**司请求追加（或变更）建*公司为执行法院（2006）东法执字第522号案件的被执行人的申请合理合法。

综上所述，异*力公司提出的执行异议理由不成立，执行法院予以驳回。经执行法院审判委员会讨论决定，执行法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、第二百二十五条的规定，于2015年6月17日作出（2015）阳东法执异字第1号执行裁定：驳回异议人佛山市*程有限公司的执行异议。

申请复议人强力公司提出复议称：（一）原裁定适用依据错误，建*司的开办人（含权利义务承受人即建*公司）应承担的并非只在未实缴注册资金范围内的责任，而是对建*司的民事责任予以全部承担。阳东区人民法院（2012）阳东法执加字第2号民事裁定、（2015）阳东法执异字第1号执行裁定、（2006）东法执字第522号民事裁定、佛山*民法院（2009）佛中法民五终字第401号判决均已确认建*司1000万元的注册资本均无实际投入，建*司的注册资金为0。根据《最*法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》的规定：“企业开办的其他企业虽然领取了企业法人营业执照，但实际没有投入资金，或者投入的自有资金达不到《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五第第（七）项或其他有关法规规定的数额，或者不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。”建*司应依法认定为不具备独立法人资格的主体，其民事责任应由开办单位承担。根据（2009）佛中法民五终字第401号判决，原中国建设*山南海支行（简称为南*行）为建*司的实际开办单位，而建*公司为原南*行的权利义务承受主体。原南*行的对外非银行股权投资等资产和相应的权利义务已转由建*公司承继，故建*司所负民事责任应由建*公司承担。本案应适用上述批复，建*公司应对建*司的民事责任予以全部承担。另外，假定建*司具有法人主体资格，本案增加工程均在建*司办理增资之后，按《最*法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函》，（2015）阳东法执异字第1号执行裁定认为有关增加工程系申请人基于增资前建*司信任的说法没有事实和法律依据。（二）原裁定认定事实错误，现有证据足以推翻原生效裁定认定的事实，则该裁定并不当然具备效力。根据最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，对已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实等，若当事人有相反证据足以推翻的，该生效的裁决或裁判并不当然有效，亦并非只能通过撤销才能否定其效力。本案中，建*司**没有实缴出资，依法不具备独立法人资格，现有证据足以推翻（2006）东法执字第522号民事裁定认定的事实。（三）在执行过程中，建*司当时是有资产的，但资产让中国*海支行处理了，既然建*公司承继了中国*海支行的权利和义务，那么对于建*司的债务建银公司有义务承担。综上所述，申请人提出复议请求：撤销阳江市阳东区人民法院（2012）阳东法执加字第2号民事裁定及（2015）阳东法执异字第1号执行裁定。2、依法追加建*公司为阳东县人民法院（2006）东法执字第522号案件的被执行人。

被申请人建银投资公司辩称：不同意强力公司的复议请求。（一）从程序正义的角度看。1、阳*民法院作出的（2006）东法执字第522号民事裁定书己认定建*司的开办单位和主管单位是大沥镇政府。2007年8月31日，阳*民法院作出的生效民事裁定书己明确了建*司的开办单位及主管单位是大沥镇政府。2012年4月24日，阳*民法院却又发出传票，意欲追加建银投资公司作为被执行人。如果这种行为成立的话，（2006）东法执字第522号民事裁定书即为错误裁决，（2008）南*一初字第396号民事判决书、（2009）佛中法民五终字第401号民事判决书皆为错误判决，需要实行错案追究。（2006）东法执字第522号民事裁决书需产生执行回转的法律后果。阳*民法院2007年9月14号、2007年12月13日分两次共划走大沥镇政府415万元，将产生损害赔偿责任。2、阳*民法院民事庭对于本案不具有审查权，广东*民法院作出的（2006）粤高法执指字第744号民事裁定书仅是指定阳*民法院执行局处理执行事宜，并非指定阳*民法院民事审判庭具有实体审理的权利。3、本案中阳*民法院2012年4月24日传票上显示的主审法官是冯*审判长。冯*2006年时任执行局法官，冯*审判长一直经办本案件的执行工作。故，冯*审判长即使后来为阳*民法院民事审判庭法官，其应当回避，不应当再担任本案听证程序的审判长。因此，建银投资公司第一时间向阳*民法院提出要求冯*审判长回避的请求。阳*民法院于2012年5月28日作出冯*回避的决定书。4、本案的民事审判机构为佛*委员会，未经相关民事审判机构审判，不得作为执行过程中的执行依据。本案中即使要追加也只能通过佛*委员会的仲裁审理之后，才能追加。（二）从实体上来看。1、强力公司的债权己经实现。强力公司于2000年4月11日向佛*委员会提起仲裁，其仲裁请求为：要求建*司*还工程款762318.55元及违约金7471361.7元，建*司单方要求停工而支付的71180元。2001年4月27日，强力公司变更仲裁请求，建*司所欠的工程款变为1062318元及违约金7171361.7元，建*司单方要求停工而支付的71180元。佛*委员会作出的（2000）佛仲字第06-2号仲裁裁决书最终裁决建海须向强力公司支付工程款3117556.98元，逾期付款利息1950295.51元及相应仲裁费用。截至2008年1月2日，强力公司己收取6498966.44元，己完全实现其债权。阳*民法院继续执行，将导致案件失去公平，造成国有资产的流失

本院经审理查明，执行法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明：复议期间，强力公司向本院的交了如下证据：1、广东省佛山市南海区人民法院（2003）南法执字第3879-22号《民事裁定书》，拟证明1994年10月28日，建*司与南海市*有限公司签订《宏威中心银座写字楼购房合同》和补充协议二份，生效的裁判文书予以认定，该房产就本案曾由二级法院先后查封。2、广东省佛山市南海区人民法院（2003）南法执字第3879-30号《民事裁定书》，拟证明建行与自办经济实体建*司的财产分不清，建*司及其下属建*司等的财产均被建行处置，甚至将建*司购买的房产被法院查封期间未经法院同意擅自处分建*司购买的上述房产。将上亿元的房产以340万元转到私人名下。3、广东省佛山市南海区人民法院（2003）南法执字第3879-32号《函》，拟证明南*院在执行本案过程中查明，属被执行人建*司所有的位于佛山市南海区大沥黄*广佛路105号宏威大厦一座房产已被法院查封，查封期间，中国*山市分行未经法院同意擅自委托拍卖处理了该房产。4、佛山市人民检察院《民事抗诉书》〈佛检民抗字（2008）1号，拟证明建*司唯一的房产宏威大厦一座房产，在法院查封期间，被其实际开办人原中国*海支行的上级原中国*山市分行未经查封法院同意擅自处分了该法院查封物，执行法院作出多份《民事裁定书》及其通知书，由于建行和买受人向法院提出异议，佛*行在接到听证通知书后，与自办经济实体建*司串通一气在佛山*法院搞出一份《民事判决》，用作听证时的主要证据。后经申请人向检察院申诉，检察院向中院抗诉，才撤销的该《民事判决书》。5、广东省阳东县人民法院责令责任人追回财产通知书（2006）东法执字第522号，拟证明广东*民法院于2006年11月15日作出（2006）粤高执字第774号民事裁定将本案指定广东省阳东县人民法院执行。*法院执行案号：（2006）东法执字第522号，阳*院对上述房产被案外人擅自处分，只作出责令责任人追回财产通知书，案外人仅向阳*院提出一份复函后，阳*院再没有依法采取任何有力的执行措施，直接导致本案无法执行，严重损害了申请人的合法权益。在追加黄*镇人民政府时，申请人认为通过司法程序有希望追回该财产的，因此，当时只依法申请追加建*司发起人在建*司成立前的虚假注资380万元本金。还有620万元本金和1000万元利息还未申请建*司的开办人承担补偿责任。6、企业申请变更登记注册书文号：工商企字（1988）第258号，拟证明建*司于1994年12月8日向工商局提出企业申请变更登记。7、企业法人申请变更登事项，拟证明从工商登记资料显示建*司只变更注册资金，从原核定的380万元，申请变更到1000万元，经营范围等均没有变更。8、变更申请，拟证明1994年12月8日，建*司向南海*管理局提交变更申请，将原本的380万变更为1000万。9、企业登记注册资金验资证明表，拟证明建*司虚假注资后又再虚假增资，其目的为展示给申请人以骗取为其建设建海大酒店，从工商登记资料显示建*司于1994年11月12日，再次持有一份虚增注册资本金1000万的《验资证明书》。10、企业法人营业执照，拟证明建*司企业法人营业执照法定代表人关**与南海*岐办主任关心新同为一人，建*司不但注册资金虚假就连法定代表人也一样。11、企业法人申请变更注登记事项，拟证明由于隶属关系建*司由黄*镇政府主管变为丰信总公司全面接管，丰信总公司法定代表人，兼任**司法定代表人。1995年春节后，由邵*主持建海大酒店工程全面复工会议后，工程才复工，要求申请人按照新的装修方案配合其他施工工程队做好拆装、修改、增加工程。因此，增加工程与已完成的工程是不相关的。12、提交文件、证件及有关主管部门意见，拟证明建*司的虚假增资1000万元是经其发起人黄*镇政府同意的。13、广东*总公司《申请报告》，拟证明由于建*司名义上系黄*镇政府开办、主管的，实际系南*行的自办经济实体。14、法定代表人登记表，拟证明由于工作需要，受黄*镇政府委托，由南海*公司接管南海*总公司。经南海*公司研究决定：限申请更改南海*总公司法人代表、免去关**同志法人代表职务，聘任邵*为南海*总公司法人代表。15、关于邵*同志任职通知（南信字（1995）第01号），拟证明建*司在1995年5月27日已由丰*司总经理任**司法定代表人。16、关于关**同志免职通知（南信字（1995）第02号）），拟证明免去关**的建*司总经理职务。17、南海市黄*镇人民政府向南*总公司《函件》，拟证明为了便于对南海*总公司的管理，经由双方领导研究决定，从1995年6月开始，人事及一切经营活动，由南海*公司接管。

经组织质证，建银投资公司对上述证据发表如下意见：上述证据已过举证期限，不属于新证据。对证据1至证据17的真实性予以确认，但对上述证据的合法性、关联性不予确认。

强*司提供的证据9《企业登记注册资金验证表》载明：“企业名称：南海*总公司；企业申报注册资金：主管部门拨款380万元，企业自有资金620万元，合计1000万元；资金来源：主管部门拨款380万元，企业积累620万元”。

再查明：佛*委员会作出的（2000）佛仲字第06-2号仲裁裁决书查明以下事实：1994年11月10日，建*司与强*司之间签订《工程合同》一份，总工程须在签约后60天内完成。根据咨询中心的鉴定，仲裁庭认定本案工程款总造价为6517556.98元，其中合同期内完成工程造价6186157.23元，合同期满后增加工程造价鉴定为331399.75元。

本院认为，本案争议的焦点是强*司申请追加建银投资公司为被执行人应否支持问题。强*司复议主张建*司的开办单位在建*司开办时、增资时没有投入资金，建*司不具备法人资格，请求追加建*司开办单位原中国*海支行的权利义务承继人建银投资公司为本案被执行人。《最*法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行若干问题的解释》第80条规定：“被执行人无财产清偿责任，如果其办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”。本案中，建*司于1993年1月11日成立时的注册资金为380万元，但其开办单位没有实际注资。建*司的开办单位对其注资不实的行为应在注册资金不实的范围内承担责任。在本案执行过程中，执行法院于2007年划扣了大沥镇政府的415万元用于向建*司清偿本案债务，大沥镇政府已在建*司的成立注册资金380万元范围内对强*司承担责任，无论是大沥镇政府还是建设*支行作为建*司的开办单位，虽然在建*司成立时未实际出资，但在法院执行过程中已按照工商登记的注册资金金额380万元实际完成出资义务，建*司的注册资本得到实际填充，现强*司以建*司开办单位出资不实为由请求追加建银投资公司为被执行人承担责任，理据不足，本院不予支持。根据强*司提供的《企业登记注册资金验证表》，建*司增资至1000万元的资金来源于企业积累，强*司未能提供其他证据证明建*司的开办单位在建*司增资时负有增加投入资金的义务，故强*司以建*司的开办单位存在增资瑕疵为由请求追加建银投资公司为被执行人承担责任，理据不足，本院亦不予支持。

综上所述，强力公司的复议请求理据不足，应予以驳回。阳江市阳东区人民法院（2012）阳东法执加字第2号民事裁定和（2015）阳东法执异字第1号执行裁定的处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项和第二百二十五条的规定，裁定如下：

裁判结果

一、驳回佛山市*程有限公司的复议申请；

二、维持阳江市阳东区人民法院（2012）阳东法执加字第2号民事裁定；

三、维持阳江市阳东区人民法院（2015）阳东法执异字第1号执行裁定。

本裁定送达后立即执行。

裁判日期

二〇一五年九月十一日