旭化成建材株式会社与上海凯**限公司缔约过失责任纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海凯**限公司(以下简称凯**公司)因与上诉人旭化成建材株式会社(以下简称旭化成会社)缔约过失责任纠纷一案，不服中华人民**级人民法院(2013)沪一中民四(商)初字第S9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2014年11月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人凯**公司的委托代理人徐**、蒋*，上诉人旭化成会社的委托代理人方*、李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

旭化成会社系注册在日本国的建材公司，生产的产品包括高性能断热材料。2002年8月9日，旭化成会社生产的苯酚泡沫填充/两面聚酯无纺布衬里及环氧树脂涂装铝箔(系予以认定的结构方法及建筑材料名称)被日本国土交通大臣临时代理国务大臣认定为不燃性材料，认定编号：NM-0315，材料构成含：聚酯无纺布衬里及环氧树脂涂装铝箔、苯酚泡沫、聚酯无纺布衬里及环氧树脂涂装铝箔。(注：对照旭化成会社的产品目录，即酚醛板27K-F产品)。

2006年10月11日，旭化成会社取得国家**中心出具的检验项目难燃性(B1级)的《检验报告》。该《检验报告》的送检单位为旭化成会社，名称：酚醛板，型号规格：27K-B，商标：新曙光，受检单位、生产单位、送检单位均为旭化成会社，抽样单位：自送样，检验依据：GB8624-1997《建筑材料燃烧性能分级方法》。结论为：该材料各项指标均符合难燃材料的规定要求。按GB8624-1997判定，该材料燃烧性能达到GB8624B1级，即难燃级。

2007年1月29日，国家**中心出具XXXXXXXXX号《检验报告》，样品名称：酚醛泡沫板，受检单位和生产单位均为旭化成会社，商标：新曙光，来样日期：2006年11月6日，样品表面：聚酯纤维(PET)不织布的产品进行检验，检验结果为8个项目均符合参照标准的标准指标要求。

2007年10月10日，旭化成会社(甲)、凯**公司(乙)、日本三乐屋面系统株式会社(以下简称三乐会社)(丙)三方签订《关于为将旭化成建材株式会社的“酚醛泡沫隔热材料”推向中国市场而开展业务活动的备忘录》(以下简称《备忘录》)一份，约定：三方为推进丙方由甲方购入并销售给乙方的酚醛泡沫隔热材料，就在中国国内的销售业务约定下列共同作业事宜：第1条：本产品系指由甲方制造，乙方在中国国内实施的根据第3条第1项特定的酚醛泡沫隔热材料。第2条：各公司的基本分工作用：甲方：在日本制造本产品以及提供产品相关技术知识。乙方：本产品在中国的销售、施工以及取得在中国国内相关许可的业务。丙方：本产品向中国的出口以及甲方与乙方的信息等的中介业务。第3条：有关在中国国内的共同作业事项：1、为了使本产品在中国国内的销售活动能顺利且具有优势地展开，乙方在制定有关酚醛泡沫隔热材料中国国家标准时，应按照甲方所生产的酚醛泡沫隔热材料的性能进行有利于销售的特别分类活动。此外，对本产品其它的相关标准、法规开展同样的活动，为本产品在中国国内的销售、施工活动以及使用于公共建筑而努力开展工作。2、根据乙方的营销活动，甲方将第3条第1项特定的酚醛泡沫隔热材料授予乙方在中国国内销售本产品的总代理商权利。第7条：有关向中国国内的进口许可以及在中国国内进行销售活动的许可手续由乙方负责。第9条，本备忘录的有效期限为签约后1年。第10条，在本备忘录有效期内，对本备忘录所涉分工作用及效果进行再确认，如三方意见达成一致，则重新签订基本合同等。

《备忘录》签署过程中，凯**公司取得中文版新曙光(neomafoam)隔热材料《说明书》一份，其中“基本物理性质的比较”上所载密度、导热率、压缩强度、吸水量、透湿系数(渗水系数)、热变形温度数据与日本高性能酚醛泡沫不燃性材料认定证书(认定编号NM0315)说明中载明的项目和参数相同。《说明书》尾部印刷有前已述及的国家防火建材中心《检验报告》和国家**中心《检验报告》的首页，但中文版《说明书》产品截面图表面材料是聚酯纤维不织布，没有铝箔贴面。旭化成会社对该《说明书》的内容不持异议，但辩称该《说明书》系内部资料，未对外印刷和发布，且《说明书》尾部仅印制了一份酚醛泡沫板的《检验报告》，没有印制两份《检验报告》。

凯**公司现持有2007年12月AK难火泡沫酚醛制品(板)技术文件一本、2007年12月上海市建设科技推广中心“AK难燃泡沫酚醛制品(板)”应用技术论证意见一份、2009年推荐单位上海市建筑建材业市场管理总站，生产单位：凯**公司、旭化成会社KIF酚醛板墙体保温系统应用技术规程(送审稿)一份、2009上海市建筑产品推荐性应用技术标准KIF酚醛板墙体保温系统应用技术规程DBJ/CT-2009条文说明一份、有效日期2008年的推荐单位为上海市建筑建材业市场管理总站、主编单位为上海申**限公司KIF酚醛板外墙保温系统目录及说明等、图集号2009沪J/T-150上海市建筑产品推荐性应用图集141一份、2009年7月2日沪建市管【2009】60号关于批准《KIF酚醛板墙体保温系统》为上海市建筑产品推荐性应用图集的通知、专家咨询费用付款单、上海沪**有限公司会议签到、上海市建筑产品推荐性应用标准征询、审查意见表若干、2009-331、332KIF酚醛板保温装饰板外墙外保温系统上海市企业产品标准备案登记表两份等文本资料。

2009年1月15日，通标标准**限公司对生产商为凯**公司、样品名称为AKK酚醛板的材料产烟毒性危险分级进行测试，测试方法GB/T20285：2006，测试结论为麻醉性和刺激性均不合格。旭化**会社确认该次测试的产品为旭化**会社的基本型产品，即高性能酚醛泡沫NEOMAFoam27K。

2009年3月16日，国家**中心出具NOXXXXXXXXX《检验报告》。送检单位为凯尉纽澳公司，产品名称为难火泡沫酚醛板(即NEOMAFoam27K)，型号规格为AKK厚度25mm，商标KIF，检验依据GB8624-2006《建筑材料及制品燃烧性能分级》，检验项目为燃烧性能(D级)，结论为：燃烧性能D级，附加分级符合s1，d2级的要求，按GB8624-2006判定，该制品燃烧性能达到D-s1、d2级。

2011年7月30日、9月11日、11月4日凯**公司分别向旭化成会社发出《通知书》、《联系函》三份，旭化成会社分别于同年8月24日、9月22日、11月28日以《回答书》的形式予以书面回复。其中《回答书2》中陈述：旭化成会社未否定凯**公司在2008年10月10日之后仍在为编制上海市建筑产品推荐性应用标准与上海市建筑产品推荐性应用图集(以下总称“本文件”)而开展活动。2007年10月10日签署的《备忘录》，在之后三**社即表明脱离《备忘录》的意向，为此，旭化成会社一方面使《备忘录》维持至2008年10月10日有效期满，另一方面就本文件的编制业务同日本**会社(以下简称富洛会社)在2009年1月1日签订了《业务委托合同》，委托该公司编制本文件等业务。根据该合同，旭化成会社已将2009年1月1日之后所涉本文件编制业务的费用全额支付给了该公司，迄今为止旭化成会社已向三**社支付了合计1,304万日元，向富洛会社支付了合计475万日元。旭化成会社并非就此项商品，而是就其试制产品“酚醛板27K-B”已于2006年10月11日取得《检验报告》，该试制产品获得“难燃性：B1级”的评估。之后，对本项商品于2009年实施了新的“检验”，获悉该结果为“燃烧性能D级”。凯**公司在《通知书》中所主张的事实，旭化成会社并不知情。《回答书3》中陈述：随着2008年10月10日的结束，本公司同贵公司的合同关系已因合同期满而终止，在其后本公司同贵公司就本文件的编制所进行的联系等，仅因为本公司同富洛会社的合同关系所致。关于2009年3月16日《检验报告》的结论“燃烧性能：D级”，本公司并未就该报告书直接办理过具体的申请手续，而且也从未从富洛会社知悉详细内容。《回答书4》中，旭化成会社陈述：旭化成会社将2006年10月的难燃性检验报告提交给凯**公司并不在签订《备忘录》之前。旭化成会社在就本文件的编制业务于2009年1月1日同富洛会社签订《业务委托合同》并在向该公司委托本文件的编制业务期间，本公司的经办人隔热材料技术部长青木学，最迟于2008年5月份曾向富洛会社的加**口头说明“2006年的检验报告是针对特别订货品(试制产品)的”。旭化成会社不存在欺诈。凯**公司称旭化成会社制作了“面向中国市场的宣传难燃性能的NEOMAFoam的样本和促销用的录像”，以上资料的制作是基于本项商品在日本已获得“不燃性材料”认定的基础之上。就本项商品的实际性能(即在日本按照通常施工的施工方法其具有的难燃性能)并不存在任何问题，但对其单体材料如采用中国的试验方法则存在对其难燃性能难以获得高评估意见的情况。旭化成会社2009年3月底通过加**先生收到2009年的《检验报告》，之后不知何故富洛会社及凯**公司无视2009年检验报告中“燃烧性能(D级)”的评估意见，而导致本文件中出现“燃烧性能级别：B”的记载。

2010年3月15日，加**与青木学的电话交谈中，加*问：听你讲述，说是为了取得B级，放进了特殊成分，那是什么成分？青木答：氢氧化铝。加*问：放进去后提高不少吗？青木称：是的，所以……

原审庭审中，旭化成会社确认酚醛板27K与酚醛板27K-B的区别就是前者是旭化成会社的原型产品，后者是在原型产品的基础上添加了氢氧化铝，然后取得了难燃等级的《检验报告》。添加氢氧化铝是为了增加产品的难燃性，但对于市场前景是否可行、成本是否可控，旭化成会社都没有统计过，生产技术上是否可行还在讨论阶段。但旭化成会社称在各方签订《备忘录》时，旭化成会社尚不确定《备忘录》中所指产品就是酚醛板27K-B。

凯**公司的年度企业法人年检报告书“私营企业从业人员情况”显示：投资者2人、雇工10人；2007年度雇工人数5人。2005年度至2010年度，凯**公司除2008年度净利润人民币1,817,481元外，其余年度均亏损。

原审审理中，凯**公司、旭化成会社一致确认，《备忘录》是框架协议，《备忘录》工作开展顺利后，双方仍拟签订总代理合同，但对于现未能签订总代理合同的原因，各方意见不一。

原审审理中，旭化成会社陈述：

1、2007年11月1日，旭化成会社(委托人)与案外人三乐会社(受托人)签订《业务委托合同》，约定：委托人委托受托人办理就《上海建筑产品推荐性应用标准》和《上海市建筑产品推荐性应用图集》的NEOMAFOAM版的出版，取得上海市建设工程标准定额管理中心的推荐，及其窗口业务；受托人应当以自己的名义完成本业务，不得使用委托人的名义；本业务的对价是按照第1条第2项中规定的业务流程进展阶段，根据每次委托人和受托人签订的协议决定，以日元的形式支付。在前项对价中包括委托人认为必要的，受托人在完成本业务时产生的如差旅费、通信费等所有费用；在受托人出具请求书的次月月末之前，委托人将前述两项规定的本业务对价等，以向受托人指定的银行账户汇款的形式支付；未获得委托人事前书面同意的，受托人不得将本业务的全部或部分转委托于任何第三方。合同有效期自合同订立日起一年。

2、2009年1月1日，旭化成会社(委托人)与案外人富洛会社(受托人)签订《业务委托合同》一份，业务委托内容与前一份合同相同；业务委托对价每月20万日元；前项对价中包括委托人认为必要的，受托人在完成本业务时产生的如差旅费、通信费等所有费用。但根据委托人的特别事前指示，受托人去中国出差时，其实际差旅费将根据受托人的要求和对价一起支付；合同的有效期间自合同订立日六个月等。2009年7月1日，双方又签订《关于延长业务委托期间协议书》，委托期限延续至2009年8月末。

3、前述《业务委托合同》签订后，三**社陆续向旭化成会社发送(付款)请求书，合计金额13,588,500日元。富洛会社陆续向旭化成会社发送(付款)请求书，合计金额4,750,203日元。旭化成会社业已支付前述款项。

4、旭化成会社主张，三乐会社再将《业务委托合同》中具体业务的实施转委托至凯**公司，并于2007年11月至2008年11月向凯**公司付款12笔，其中日元10,803,249元、人民币66,200元。凯**公司承认收到三乐会社的付款，但表示该付款与本案争议无关。

一审法院认为

原审法院认为，本案旭化成会社系登记在日本国的法人，因此本案系涉外缔约过失责任纠纷。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。由于《备忘录》在中国履行，所涉产品的检测及相关文本制作依据的也是中国标准，故本案准据法应为中华人民共和国法律。

根据双方的诉辩意见，原审法院归纳本案的争议焦点为：1、双方签署《备忘录》时，拟在中国市场实现销售的产品是否可以理解为系一款旭化成会社在中国取得难燃等级、在日本取得不燃等级的现存产品？2、双方最终没有签署具体的总代理合同，旭化成会社对此是否存在缔约过失责任？3、如旭化成会社存在缔约过失，应如何予以赔偿？

原审法院认为，缔约过失责任源于诚实信用原则，承担缔约过失责任的一方违反的是以诚实信用原则为基础的前合同义务。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。另，根据举证责任的分配原则，主张存在缔约过失责任的一方应当对进入缔约状态、对方存在缔约过失以及自己因对方的过错造成了损失等要件进行举证。

关于争议焦点1，原审法院认为，凯**公司有理由相信旭化成会社在《备忘录》中所提产品系旭化成会社在中国取得难燃等级、在日本取得不燃等级的一款现实产品。理由如下：一方面，根据《备忘录》的约定，产品系指三**社从旭化成会社方购入并销售给凯**公司的特定酚醛泡沫隔热材料，而凯**公司方在《备忘录》中的分工，并非配合旭化成会社研发一款全新的酚醛泡沫隔热材料，而仅是从事文本制作及其相关合规、市场准入工作。另一方面，旭化成会社关于双方在签署《备忘录》时及之后的合理时间内，均明知所涉“本产品”为不确定的某款有待开发的产品的主张，相比较凯**公司、三**社欣然签订《备忘录》，并投入了具体的文本制作及其配套工作的事实，旭化成会社的主张明显不具有事实依据和合理性，亦缺乏相应证据支持。

关于争议焦点2，原审法院认为，旭化成会社自认酚醛板27K-B为试制品，并非成熟产品，因为添加了氢氧化铝而增加了难燃性，但添加氢氧化铝的同时增加了工艺成本，既不能实现大规模生产，也不具有价格竞争优势。事实上，在签订《备忘录》之时，旭化成会社在日本国已经取得不燃材料认证证书的只有高性能酚醛泡沫F型产品(酚醛板27K-F)，并非在其原型产品基础上添加了氢氧化铝的试制品(酚醛板27K-B)。旭化成会社向凯**公司出示的产品资料包括其取得了不燃材料认证证书的F型产品和国家**中心出具的难燃材料检验报告，却没有证据显示旭化成会社主动向凯**公司披露过系原型产品添加氢氧化铝方取得难燃材料检验报告。凯**公司基于旭化成会社提供的认证证书和检验报告等，相信旭化成会社拥有一款在国内被认定为难燃材料的酚醛泡沫产品，可以在国内经过文本制作和合规审查而实现销售，并为此依据《备忘录》开展了相应的配套工作。但旭化成会社提供的难燃材料检验报告所涉产品并非旭化成会社的现实产品，而仅为试制品，并且该试制品添加了氢氧化铝，不可能实现批量生产和销售，旭化成会社在磋商过程中具有明显的过错，此为双方日后未能缔结总代理合同的主要原因，符合缔约过失责任中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的法律规定，给凯**公司造成了损失，为此旭化成会社应承担缔约过失的损害赔偿责任。另，即便2009年针对旭化成会社原型产品进行的烟毒性检验报告的结论为烟毒性测试不合格，均不影响此前旭化成会社在中国通过隐瞒重要事实取得了难燃材料检验报告，系在合同磋商阶段违反了诚实信用原则，产生了缔约过失责任的认定。针对旭化成会社关于日本的不燃材料产品的市场价格在中国不具有市场竞争力，导致双方不能继续合作的抗辩，原审法院认为，添加了氢氧化铝的酚醛板虽然在国内取得了难燃材料检验报告，但是不可能实现生产和销售，旭化成会社对此系明知。旭化成会社依据通过此方式取得的难燃材料检验报告，向凯**公司宣传自己的产品，表明旭化成会社原本就没有打算将日本的现成产品出口到中国进行销售，也显然不是想向凯**公司推荐和销售其在日本已经取得不燃材料认证的F型酚醛板，因此旭化成会社日本产品的市场价格在中国是否具有价格竞争优势，不影响本案中对旭化成会社是否存在缔约过失责任的认定。

关于争议焦点3，负有缔约过失责任的当事人，应当赔偿受损害的当事人。赔偿应当以受损害的当事人的损失为限。该损失包括直接利益的减少，还包括受损害的当事人因此失去的与第三人订立合同的机会损失。本案中凯尉纽**司提出的具体损失，第一部分系凯尉纽**司员工的用工成本和《备忘录》业务支出，凯尉纽**司以15人团队，每小时损失人民币500元，每天工作8小时，累计计算400天，总计金额人民币2,400万元予以主张。对此，原审法院认为，凯尉纽**司作为法人经营实体，员工及办公的日常开支必不可少，并非所有的该类支出均与旭化成会社之间的《备忘录》业务合作直接相关。凯尉纽**司提出主张的第二部分系预期利益损失人民币4,512万元，而预期利益损失成立的前提是凯尉纽**司与旭化成会社之间存在有效合同，因一方违约造成对方可预见之损失，该损失显然与凯尉纽**司在本案中主张的缔约过失造成的损失性质不同，不属缔约过失责任范围。第三部分损失人民币350万元，系凯尉纽**司委托第三方进行系统研发应付而尚未支付的费用。对此部分，凯尉纽**司自己也承认费用尚未支付，具体损失的金额当然亦无法确定。据此，凯尉纽**司在本案中关于损失的举证不足，应自行承担不利的法律后果。凯尉纽**司日后若发生相应实际损失，可依法另行主张。

综上所述，凯**公司关于旭化成会社的缔约过失造成其具体损失的举证不足，其相应的诉请法院难以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第(二)项之规定，判决驳回凯**公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币404,900元，由凯**公司负担。

上诉人诉称

凯**公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决改变了本案立案案由及庭审时法庭归纳的争议焦点。本案案由原应为委托合同纠纷，但原审判决将案由变更为缔约过失责任纠纷，判决书中确立的争议焦点亦与庭审时归纳要点不符，导致凯**公司无法针对该变更后的案由及争议焦点提出异议并发表辩论意见，严重违反民事诉讼法相关规定，并进一步影响了当事人的实体权利；二、原审判决遗漏、回避了本案重要事实，并作出错误认定。旭化成会社将日本市场属易燃材料的成熟产品添加氢氧化铝后在中国取得难燃等级，并将前述产品冒充在日本取得不燃材料认定的产品进行大肆宣传，最终企图通过与凯**公司的合作打入中国建材市场。旭化成会社的上述商业欺诈行为直接导致备忘录合同目的无法实现，致使凯**公司基于备忘录履行可以获得的利益落空；三、适用法律方面存在错误，本案三方《备忘录》本身即属有效成立的合同，具有委托合同、买卖合同、总代理合同三重性质，而非商业磋商中的框架性协议。原审判决曲解了《合同法》第42条的解释，毫无依据的将预期可得利益损失排除在损害赔偿责任范围之外，损害了凯**公司的合法利益。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持凯**公司原审诉讼请求。

被上诉人辩称

旭化成会社答辩称：一、凯**公司的诉讼主张不具有合同上的请求权基础。《备忘录》中并无销售代理的权限、期限、违约责任等一般性条款，从形式到内容均不符合总代理合同(或买卖合同)特征。三方签订的目的仅为在将来达成总代理合同之前先确定一种可以在中国销售的产品及探讨商业上的可行性，且《备忘录》履行期间及到期终止后，各方均未再磋商、签订任何有效合同；二、本案尚未进入“合同订立”阶段，旭化成会社不具有缔约过失行为，不应承担缔约过失责任。由于《备忘录》中的“酚醛泡沫隔热材料”仅为统称，具体产品需根据三方工作进展情况最后特定，最终因市场及国家标准的变更，该特定化过程并未完成尚未进入缔约状态。在试制产品中添加氢氧化铝成分系为了增加产品难燃性能，凯**公司对此应属明知，旭化成会社不存在欺诈或隐瞒等过错行为；三、凯**公司主张的三项损失，其赔偿范围、金额计算无法律依据，且未提供相应证据，故上述损失均不应予以支持；四、关于委托合同所涉业务与《备忘录》之间的关系，旭化成会社已经基于《业务委托合同》将相应的业务委托费用全额支付给三**社及富洛会社，且就凯**公司已开展的与《业务委托合同》所涉业务相关的工作，三**社及富洛会社已向凯**公司实际支付了相应的委托费用，凯**公司无权再向旭化成会社主张相关费用。故原审判决处理结果正确，请求驳回凯**公司上诉请求。

旭化成会社不服原审判决，提起上诉称：原审判决认定旭化成会社存在缔约过失责任，该项认定与事实不符。理由如下：一、双方签署《备忘录》时及之后的合理时间内，均明知所涉“本产品”为某款有待确定的产品，即将来可能在中国销售的对象产品是尚未确定的。而原审判决将拟在中国市场实现销售的产品理解为一款在中国取得难燃等级，在日本取得不燃等级的现存产品，与事实不符；二、旭化成会社提供的试制品中添加有氢氧化铝，是否能实现批量生产和销售本身即是双方探讨的重要内容，在产品试制阶段，凯**公司作为平等的商业主体，对该产品的特定化过程存在失败风险应属明知，而原审判决认为旭化成会社在磋商过程中未主动向凯**公司披露上述内容，具有明显过错的认定与事实不符。鉴于原审判决在事实认定方面存在上述错误，请求二审法院依法予以纠正。

凯**公司答辩称：一、原审判决已驳回凯**公司全部诉讼请求，且在事实认定部分中并未有缔约过失责任的认定，故旭化成会社的上诉前提不存在，其上诉请求不能成立；二、旭化成会社认为产品是尚未确定的、需要在《备忘录》履行过程中特定化的产品，但事实是本案中不存在试制品，并非为了开发新产品而添加氢氧化铝，旭化成会社打入中国市场的是在日本已成熟的易燃材料。其将易燃材料假冒成不燃产品，取得中国的难燃材料等级，属于商业欺诈行为。请求驳回旭化成会社的上诉请求。

二审期间，凯**公司与旭化成会社均未向本院提交新证据。

本院查明

本院经审理查明，原审认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点在于：一、本案原审程序中案由及争议焦点的变更是否存在程序瑕疵？二、系争《备忘录》的性质与目的是什么？三、本案中旭化成会社是否应承担缔约过失责任并赔偿损失？

对争议焦点一，凯**公司主张本案立案案由原应为委托合同纠纷，但原审判决擅自将本案案由变更为缔约过失责任纠纷，且判决书中概括的争议焦点亦与庭审时总结的争议焦点不完全相符，上述变更侵害了当事人的辩论权利，严重违反民事诉讼法的相关规定。对此，本院认为，本案立案案由为委托合同纠纷，该案由应视为原审法院根据凯**公司诉状中的陈述及相关证据初步概括确立的涉诉法律关系。但经审查，凯**公司在原审阶段两次庭审中均向法庭明确其诉讼请求中各项损失赔偿的法律依据为《合同法》第四十二条“缔约过失责任”第二项，故旭化成会社在订立合同过程中是否存在故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的行为应视为双方争议焦点，原审法院根据庭审中诉辩意见的变化，将案由最终确立为缔约过失责任纠纷符合凯**公司提起该诉讼的请求权基础，且双方当事人围绕旭化成会社是否存在缔约过失行为、是否应承担相应责任等已经过充分辩论，故本案案由及争议焦点的变化并未侵害凯**公司的辩论权利，不因此影响凯**公司的实体权益，亦未增加凯**公司额外的诉讼成本。凯**公司的该项上诉理由缺乏法律依据，本院对此不予支持。

对争议焦点二，本案中，双方均不否认磋商过程中具有将来需根据实际情形签订总代理合同的意图，但对于系争《备忘录》的性质及目的，《备忘录》义务的履行是否构成缔约过失责任成立的前提要件，双方则存在较大争议：凯**公司二审中认为《备忘录》系独立生效的兼具总代理合同、买卖合同、委托合同性质于一体的复合型合同，故不能适用缔约过失责任；旭化成会社则认为系争《备忘录》从形式到内容均不符合总代理合同特征，由于产品特定化阶段未完成，双方之间不存在任何有效合同，其与凯**公司的磋商过程并未进入承担缔约过失责任所要求的“合同订立阶段”。

对于《备忘录》的性质，本院认为，首先，由于原审中双方一致确认，《备忘录》系框架协议，待工作开展顺利后，双方拟签订总代理合同，且从《备忘录》条款中可知，凯**公司主张的总代理商权利并非基于该《备忘录》内容而当然授予，而是需根据其从事一定的营销活动，对备忘录所涉分工作用及效果进行评价确认后，届时如三方意见一致而需再行签订基本合同方确认的权利，且《备忘录》内容中亦未体现总代理合同的权利义务内容，故凯**公司主张备忘录约定授予总代理商条件已经成就的观点本院不予支持；其次，从《备忘录》内容中，作为从事营销活动所必需的特定产品的规格、价格、数量等合同要素均未确定，且双方未根据合同法的相关规定达成补充协议以进一步明确交易条件，凯**公司亦未举证证明其在实际履行《备忘录》过程中从事过酚醛隔热泡沫材料的营销活动，故凯**公司主张《备忘录》具买卖合同性质的观点本院亦不予支持；再次，依照凯**公司在《备忘录》中的分工，其主要从事文本制作及其相关合规、市场准入工作，从形式上看，该类工作具备委托性质，但若结合《备忘录》的目的来看，凯**公司从事的组织编制技术资料、组织专家评审等合规性的市场准入工作并非单纯的委托性质，而是为将特定产品在中国国内的销售活动能顺利且有优势的展开而从事的准备性、阶段性工作，最终服务于总代理商权利的顺利获得，故凯**公司主张《备忘录》系委托合同性质的观点本院不予支持。

综上，从性质和内容而言，《备忘录》系三方为实现“将特定产品在中国国内的销售活动能顺利且有优势的展开”的目的而订立的框架性协议，最终各方仍需以签订总代理合同的形式来实现系争产品在中国市场的销售，故《备忘录》与将来条件具备情形下所拟签订的总代理合同之间的关系构成对旭化成会社是否应承担缔约过失责任考量的前提要件。尽管《备忘录》有效期满后双方未进行工作效果确认，但旭化成会社亦认可凯**公司从事的文本制作及其相关合规、市场准入工作仍在持续进行。正是通过《备忘录》约定义务的分工履行及双方之间的持续磋商，凯**公司形成了将来某种情形下可能达成总代理合同的合理信赖，据此，旭化成会社关于双方尚未进入合同订立阶段的上诉理由亦不能成立。

对争议焦点三，二审中凯**公司主张旭化成会社在订立合同过程中隐瞒事实，将易燃产品添加氢氧化铝后在中国取得难燃等级，后将该产品冒充其在日本取得不燃材料认定的产品打入中国市场，存在商业欺诈行为。旭化成会社则认为其不存在合同上或缔约上的过失，凯**公司应当明知并不存在针对中国市场的现实产品，双方未能进一步签订合同系因中国国内市场因素及国家标准的变更导致系争产品未能完成特定化过程，商业风险理应自负。对此，根据本案事实及双方诉辩主张，本院认为：缔约过失责任是指一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任，依照诚实信用原则，旭化成会社在与凯**公司进行磋商时理应将拟投入中国市场的产品信息予以确实充分、清楚无误的披露。旭化成会社在2006年、2007年委托国内专业检测机构对其新曙光隔热材料酚醛板27K-B进行难燃性检测时，已明知该产品系试制产品，且为获得中国国内标准许可额外添加了氢氧化铝成分，而并非系其在资料中宣传的在日本取得不燃材料认定的新曙光隔热材料。但在旭化成会社的中文版新曙光隔热材料产品介绍中，却体现为2006年10月在中国取得B1级难燃性认证的产品27K-B与日本高性能酚醛泡沫不燃性材料认定证书说明中载明的项目和参数相同，并附有前已述及的国内检测机构出具的《检验报告》。虽然旭化成会社主张《备忘录》系试错过程，《备忘录》约定产品并非现实产品，而需要最终特定化的过程，但在《备忘录》达成及履行期限内，并未有充分证据显示旭化成会社曾将上述内容明确无误地向凯**公司予以披露、传达或双方曾就此协商、洽谈。况且，旭化成会社对于试制品因添加氢氧化铝得以符合中国国家认证标准，添加行为致使成本增加，不可能批量投向中国市场的商品信息亦未曾以适当途径向凯**公司告知。相反，由于《备忘录》内容中未体现旭化成会社主张的试错风险，随着《备忘录》的履行和双方合作程度的加深，直至凯**公司自行委托检测发现产品不符合认定标准之前，其始终善意信赖旭化成会社提供的认证证书和检测报告结论，相信合作投向中国市场的是一款现实产品，并积极按照《备忘录》分工履行以期获得总代理商的缔约机会及相应权利。纵观双方交易磋商过程，本院认为旭化成会社具有故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况的情形，有违诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，原审法院对此认定无误，旭化成会社上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

根据合同法对缔约过失责任的规定，一方当事人因缔约过失行为给对方造成信赖利益损失的，应当承担损害赔偿责任，但对该种信赖利益损失的赔偿应当建立在合理信赖之上，目的是使当事人利益恢复到未曾信赖缔约行为前的状态，而有别于合同的履行利益损失。对于凯**公司主张的用工成本及《备忘录》业务支出，因其未提供充分证据证明该项支出系实际损失，并与《备忘录》分工履行产生费用有密切关联，且该金额缺乏合理性、必要性，原审法院未予支持并无不当；对于预期利益损失，凯**公司二审中主张该项损失的法律依据系基于《合同法》第一百一十三条，由于本案中双方之间并未成立生效合同，基于生效合同履行后可产生的利益并非属本案缔约过失责任项下应主张的损失范畴内，且凯**公司对此亦缺乏相应计算依据及相关证据支持，故其该项主张不能成立；对于凯**公司主张的委托第三方进行系统研发应付而未付的费用，因该项费用尚未支付，具体金额亦无法确定，本院难以支持。

综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币404,980元，由上诉人**业有限公司负担人民币404,900元,由上诉人旭化成建材株式会社负担人民币80元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十日