某公司与周*一案一审民事判决书

审理经过

原告周*与被告某公司（以下简称某公司）证券交易代理合同纠纷一案，本院于2012年6月25日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员陆*独任审判。2012年7月16日，本院公开开庭进行了第一次审理，原告周*委托代理人周*、蔡*，被告委托代理人金*、周*到庭参加了诉讼。后由于案情复杂，本案依法转为普通程序审理，由审判长钱某、代理审判员陆*、人民陪审员李*组成合议庭，于2012年10月11日公开开庭进行第二次审理。原告委托代理人周*、蔡*，被告委托代理人金*到庭参加了诉讼。由于本案争议较大，2012年12月26日，由本院院长批准，将本案审限延长六个月。并于2013年6月20日，由上海*人民法院批准，将本案审限延长三个月。本案现已审理终结。

原告诉称

原告周*称，2012年3月21日，原告于被告处开户，签订了《证券交易委托代理协议》（以下简称《协议》）。2012年3月26日11时33分46秒，原告通过被告的网上交易软件系统，与被告订立了编号为XXX的委托合同，委托被告以人民币13.51元（以下币种相同）的价格买入100股XXX某股票。同日11时36分16秒，原告又通过被告的交易软件，订立了编号为XXX的委托合同，要求撤销或解除XXX号合同的下单指令，随后又电话通知被告解除XXX号合同，告知其不要将XXX号合同的内容申报至深交所参与股票竞价。但被告答复原告，被告的交易软件系统在午间不能撤单。同日13时，被告将XXX号合同的内容申报至深交所参加股票竞价并成交，在原告保证金账户扣除了1,356元。2012年3月27日，原告通过EMS快递书面告知被告不承认被告的XXX号合同的买入行为，要求被告返还1,356元保证金，并告知被告在自2012年3月37日开始的任何一个交易日，一旦XXX某股票的股价出现比当日跌停的价格高1分的情形，就立即将上述的1,356元以市价买入XXX某股票。被告对于原告的上述要求未予接受。2012年4月4日，原告邮件通知被告，如果在当年4月5日时XXX某股票出现10.45元的当日跌停成交价格，并且在此后又出现了10.46元或10.46元以上的成交价格，就立即将上述的1,356元以市价买入XXX某股票，除此以外不买入XXX某。对于原告的要求被告均未理睬。原告认为，其一，被告在2012年3月26日为原告买入100股XXX某股票的行为违反了证券法第七十九条第一款第（一）、（四）、（七）项的规定；其二，被告将XXX号委托合同的内容申报至交易所参加股票竞价的行为，违反了合同法第九十七条；其三，被告将XXX号委托合同的内容申报至交易所参加股票竞价的行为属于民法通则规定的无权代理行为；其四，被告事先没有将其软件系统午间不能撤单的特点告知原告，存在过错。原告遂起诉，要求：被告赔偿原告因其未撤单而为购买系争股票多支付的300元。

原告周*为证明其主张，向本院提供下列证据：

证据1、当日委托和历史成交记录，证明2012年3月26日13时前被告收到了原告解除XXX号委托合同的通知；同日13时，被告将XXX号合同的内容申报至深交所参加股票竞价导致成交。

证据2、2012年3月27日的信件，证明原告不承认被告的代为买入行为，并要求退还因交易而由被告扣除的保证金1,356元；原告告知被告，一旦XXX某股票跌停一打开，就立即以市价买入。

证据3、2012年4月4日电子邮件，证明原告决定，一旦在2012年4月6日出现XXX某股票跌停被打开的情况，就以市价买入。

证据4、李*某诉深*交易所等证券权益案，证明有部分证券营业部采用某操作系统，可以在午间休市期间撤单。

证据5、文字说明：2012年3月26日11时30分到15时，XXX某股票在13.51元的价格上，始终存在2,000万以上的卖出盘，证明被告在2012年3月26日13时为原告买入XXX某股票时，知道或应当知道该买入行为将给原告造成损失，被告没有告知原告午间不能撤单的不作为行为导致原告发出XXX号委托乃至蒙受亏损。

证据6、文字说明：2012年3月26日XXX某股票价格始终为跌停价13.51元，全日成交量65,600股，而绝大多数交易日该股票成交量以百万股或千万股计。证明2012年3月26日在XXX某股票跌停价13.51元的价位上始终供过于求，若无跌停制度，XXX某股价必将继续下跌寻找供求平衡点，被告作为代理人在准备申买XXX某时就应当知道这种情况，进而证明被告在准备申报时就知道或应当知道其申买行为会损害原告利益。

证据7、2012年4月6日被告工作人员顾*送给原告的邮件，证明被告于2012年3月26日11时36分16秒收到了原告的撤单通知。

证据8、被告提供的《关于客户网上交易过程的说明》，证明被告所称的委托包括撤单指令。

证据9、被告提供的原告通过被告交易软件进行的操作记录，证明被告收到了原告的撤单指令，被告所称的委托包括委托买卖和委托撤单。

证据10、2012年1月13日深交所给投资者的答复邮件。

证据11、2012年4月13日深交所给投资者的答复邮件。

证据12、2012年8月27日深交所给投资者的答复邮件。

以上证据10、11、12证明交易日午间休市期间不能撤单不是深交所的规定，由券商与客户进行约定。

证据13、2012年9月3日深交所给投资者的答复邮件，证明内容同证据10、11、12。另证明深交所不知道午间不能撤单是证券行业的通常做法。

被告辩称

被告某公司辩称：1、2012年3月21日，原告于被告的营业场所由本人临柜，自愿开立了证券、资金账户，履行了全套开户手续，签订了《证券交易委托代理协议》、《风险提示书》，原告已充分理解交易规则的逐项内容，清楚认识并愿意承担证券市场的投资风险，全部开户程序合规合法。2、根据交易规则，午间休市期间（11：30-13：00），深圳*易主机不对投资者的交易、撤单指令作出识别和处理。被告的网上交易软件系统在接到原告的买入指令和撤单指令后，立即向深圳交易所主机报送原告所委托发送的买入指令和撤单指令，该指令依据交易规则排队等待下午13时进入深圳交易所主机。3、依据原、被告双方签订的《协议》中第三条约定“甲方接受乙方为其提供的以下服务：1、接受并执行甲方下达的合法有效的委托指令”，故被告在下单环节的义务在于如同传令兵般准确、完整、及时地通过网上交易软件系统向深圳*易主机报送原告的交易、撤单指令，完成此项义务后，被告在下单环节的义务即告履行完毕。且从委托代理关系角度来看，原、被告双方存在总体上的证券交易委托代理关系，但具体到每一步操作指令的下达，只是总委托项下的一部分，并不构成单独的委托。本案中，原告的买入、撤销等指令均合法有效，被告业已严格履行了己方应履行的报送义务，至于该笔买入的交易指令是否成交、撤单指令是否成功，是由深圳*易主机按照交易规则的规定，依据“时间优先、价格优先”的原则进行判断的结果，被告没有任何责任。4、被告之所以没有对该两项指令在未进入深圳*易主机前依据原告意愿通过内部处理撤销买入指令，是因为依据双方签订的《证券交易委托代理协议》，没有约定被告应向原告提供该项服务，对于不提供的服务，被告没有告知义务，因此被告在此问题上没有责任。

被告为证明其主张，向本院提供下列证据：

证据1、原告开户资料，证明原告为客户开户的程序合法合规。

证据2、原告开户协议文本，证明原告与被告的约定内容。

证据3、原告开户时的监控视频，证明原告开户时的具体情况。

证据4、《关于客户网上交易过程的说明》，证明整个交易过程如何进行。

证据5、原告在被告处进行的操作记录，证明原告发出的委托买入和委托撤单的指令，被告都发送给了深交所，排队等待。同时在开市时，买入委托指令为“已成”，故撤单委托状态为“废单”。

被告对原告提供的证据1、2、3的真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关。对于证据4的真实性有异议。对于证据5、6，认为是辩论意见，不是证据。对于证据7，真实性无异议，但不能证明原告的主张，且同本案无关。对于证据8、9，真实性无异议，对己方证明关联性无异议，但对关联性有异议。对于证据10、11、12、13的真实性、关联性有异议。

原告对被告提供的证据1至证据3的真实性予以认可，但认为证据1、2与本案无关，证据3只有视频没有音频，不能证明被告对原告进行告知事项的内容；对证据4的真实性不予认可；对证据5的真实性不予认可，只记得第一笔和最后两笔记录，其余的操作情况已经记不清了。

本院对原、被告双方提供的证据认证如下：对原告提供的证据1至证据9真实性予以认定，故予以采纳；对原告提供的证据10至证据13是电子邮件打印版本，无公证或者其他证据佐证，难以确认其真实性，本院不予采纳；对被告提供的证据1至证据3真实性予以认定；原告将被告提供的证据4作为己方证据8提交，说明原告认可其真实性，而对于被告提供的证据5中与本案有关的数据记录原告予以确认，原告对该证据的否认不影响本案处理，因此本院对被告提供的证据4、5亦予以采纳。

本院查明

经审理查明，2012年3月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《协议》、《风险提示书》、《客户须知》等文件。《协议》第二条第4款规定：乙方承诺遵守本协议，按本协议为甲方提供证券交易委托代理服务。第三条第1款规定：接受并执行甲方下达的合法有效的委托指令。第十二条规定：甲方采取的委托交易方式由双方书面约定。委托方式包括柜台委托、电话委托、网上委托以及乙方认可的其他合法委托方式。甲方应充分了解各种委托系统的操作方法，乙方对此有解答咨询的义务。

第十三条规定：甲方通过本协议第十二条约定的委托交易方式下达的委托指令均以乙方电脑记录资料为准。……甲方在使用非柜台委托方式进行证券交易时，必须严格按照乙方证券交易委托系统的提示进行操作，因甲方操作失误造成的损失由甲方自行承担。对乙方电脑系统和证券交易所交易系统拒绝受理的委托，均视为无效委托。

第十五条规定：甲方在委托有效期内可对未显示成交回报的委托发出撤销委托指令（交易规则另有规定的除外），但由于市场价格随时波动及成交回报速度的原因，甲方的撤销委托指令虽经乙方发出，但甲方委托可能已在市场成交，此时甲方必须确认其成交。第十七条规定：乙方对根据甲方有效委托而完成的代理买卖交易所引起的后果不负任何责任。第十九条规定：甲方在进行委托前须确保已完全了解有关交易规则，避免发出无效委托指令，否则由此导致的一切后果由甲方自行承担。第二十八条规定：网上委托方式除具有其他委托方式所共有的风险外，甲方还应充分了解和认识到其存在且不限于以下风险：……第七十六条规定：本协议根据有关法律、法规、规章、证券登记结算机构以及证券交易所交易规则制定，……

2012年3月26日11时33分46秒，原告通过被告的网上交易软件系统，下达了编号为XXX的指令，要求被告以13.51元的价格买入100股XXX某股票。2012年3月26日11时36分16秒，原告又通过被告的网上交易软件系统，下达了编号为XXX的指令，要求撤销或解除XXX号指令，随后又电话通知被告解除XXX号指令，告知其不要将XXX号指令的内容申报至深交所参与股票竞价。被告的工作人员答复原告，被告的网上交易软件系统午间不能撤单，即被告的网上交易软件系统对于午间休市期间的所有指令均不进行识别和处理，而是存储在被告自己的交易系统内，等待13：00交易所开市时统一向交易所主机发送。

同日13时，被告将XXX号指令的内容申报至深交所参加股票竞价并成交，成交价为每股13.51元，在原告保证金账户扣除了1,356元，含佣金5元。

2012年3月27日，原告通过EMS快递书面告知被告：1、不承认被告的XXX号合同的买入行为，要求被告返还1,356元保证金；2、被告有权处置该100股股票，原告保证予以配合；3、原告决定在XXX某股票打开后，立即将1,356元以市价买入XXX某股票。被告对于原告的要求未予接受。

2012年4月4日，原告电子邮件通知被告，如果2012年4月5日，XXX某股价跌停被打开，那么原告立即以市价买入XXX某股票。

2012年4月5日XXX某股票以当日跌停价10.45元开盘，并在10.45元和10.46元共成交了几百万股。2012年4月6日，XXX某股票以当日跌停价10.49元收盘。被告对原告的要求亦未进行处理。

另查明，根据XXX某股票的K线图显示，该股票2012年3月25日（周日）至3月30日（周五）连续6个跌停，2012年3月26日以跌停价13.51元开盘，并当日均处于跌停价。2012年4月5日为清明假期后第一个交易日，该股票以前一交易日的跌停价10.45元开盘，并打开跌停，收盘价为每股11.04元，最高价为每股11.55元。该股票之后至原告起诉之日价格均未突破每股11元。2013年1月28日，原告将XXX某股票以每股11.73元的价格卖出。

本院认为

本案的争议焦点有以下两点：一、被告就午间无法撤单的情况对原告是否负有事先告知义务；二、原告是否遭受损失及损失的认定。对此，本院分析如下：

一、关于被告就午间无法撤单的情况对原告是否负有告知义务的问题

原告认为，被告应当将其网上交易软件系统不支持午间撤单的情况向其告知，因为该软件系统的此项特征直接影响到原告在午间休市期间是否作出投资选择，如果被告履行了告知义务，原告必将更加谨慎。被告辩称，其与原告签订的《协议》中，并未约定被告应当向原告提供有关网上交易软件系统可以支持午间撤单的服务，对于没有约定的服务内容，被告无义务进行告知，否则将导致券商的告知义务范围无限扩大。

本院认为，相较于原告而言，被告对于其自身网上交易软件系统的了解更多，在信息不对称的情况下，原告在被告未能就系统的功能向其进行全面说明时，对于系统的功能将产生一定的合理期待，这在追求交易频率和效率的证券市场尤其如此，从而影响到原告的投资行为，进而影响到投资收益。根据我国证券法第四条的规定，证券交易活动的当事人应当遵守诚实信用的原则。因此，被告作为信息不对称中的强势方，其告知义务不仅仅取决于《协议》是否必然包含午间撤单的服务，同时还取决于被告是否在事实上让原告存在对于午间得以撤单的合理期待。

首先，原、被告双方之间形成证券交易代理关系，故被告对于其委托事务中存在的不能执行的事务应当先行告知原告，以免原告根据其自身理解形成对于执行事务的期待。从双方签订的《协议》第十五条来看，“甲方在委托有效期内可对未显示成交回报的委托发出撤销委托指令（交易规则另有规定的除外），但由于市场价格随时波动及成交回报速度的原因，甲方的撤销委托指令虽经乙方发出，但甲方委托可能已在市场成交，此时甲方必须确认其成交。”该约定未明确说明午间休市期间发出的指令是否得以获得相同的处理。因此，对于原告而言，其《协议》第十五条中的“未显示成交回报的委托”也应当包括了中午11：30到下午13：00的休市时间中经过被告系统发出的委托，对此其均可发出撤销委托指令，除非发出撤销指令时已经因市场价格波动成交，而本案原告发出撤销指令时，处于午市休市期间，显然不存在双方合同约定的因成交因素导致的不可撤销情形的存在。因此原告有理由期待午间可以撤单成功。

其二，根据《深*交易所交易规则》第3.3.1的规定，接受会员竞价交易申报的时间为每个交易日9：15至11：30、13：00至15：00，但并未对该时间段以外的非交易时间的交易申报的处理进行规定，故午间交易申报的信息处理属于券商自行制定的范围。而本案中，被告在休市期间仍然允许原告通过其提供的网上软件交易系统进行挂单操作，因此按照一般投资者的通常理解，既然允许在休市期间对券商进行网上挂单委托操作，那么应当也可以进行撤单委托操作。事实上，被告的交易软件系统在午间也是开放撤单命令按钮的，足以使得原告产生午间可以进行撤单操作的期待，否则被告完全可以在休市期间关闭撤单这一选项，使原告无法进行撤单操作。因此，被告在开放午间挂单服务的情况下，若不能同样提供午间撤单的服务，则应当进行特别的说明和提醒。

其三，券商只需要依据诚实信用的原则向投资者告知，既可以消除不必要的误解，并不增加券商的工作成本，亦并未不当扩大券商的告知义务范围。如果投资者事先知道券商提供的网上交易软件系统不支持午间撤单，那么在午间休市期间下达交易指令时会更加谨慎，午间休市期间能否撤单确实是影响投资者投资选择的重大事项，应当进行告知。被告所称对于没有约定的内容不负有告知义务的抗辩理由，本院不予采纳。

其四，被告辩称，午间不能撤单是证券行业的交易习惯，对于交易习惯，投资者应当进行事先了解，被告对原告提出的不清楚的部分可以进行解释，而不必主动告知。本院认为，合同法解释（二）第七条对于交易习惯的认定有两种情况，一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。基于此，本院认为，首先，在证券行业内，券商提供给客户的网上交易软件系统各自不同，有的支持午间撤单自行抵销，有的则不支持，证监会或交易所规则对于午间挂单撤单问题也没有明确规定，属各券商自行规定范畴，很难说午间不能撤单是证券行业通常采用的做法或交易习惯；其次，对于网上交易软件系统而言，投资者并非技术专家或专业证券从业人员，在订立合同时无法得知，也不应当知道，除非券商提前告知，因此，即使在券商之间广泛存在相似的安排，但是对于证券行业的相对方即投资者而言，并不是广泛知晓；第三，券商拥有众多客户，会同大量投资者签订格式化的《协议》，但对于每一个投资者来说，其与券商之间的往来是单独的而不是经常的，不能认为午间不能撤单是当事人双方经常使用的习惯做法。因此，本院难以认定午间不能撤单为券商以及投资者之间的交易习惯，不能免除券商对于投资者的主动告知义务，因此对于被告的抗辩，本院不予采纳。

综上分析，本院认为，被告负有将其提供的网上交易软件系统不支持午间撤单功能的特征向原告告知说明义务，但实际并未向原告履行该义务。虽然被告在《协议》的风险提示书中第四条中说明，由于通讯技术、电脑技术和相关软件具有存在缺陷的可能，这些风险可能给投资者带来损失或银证转账资金不能即时到帐。但此处所指风险应当是不确定是否会发生的已知或未知的事件，本案中，午间不能撤单的情况属于已知的固定存在的交易软件设置问题，被告不能援引此条款予以免责。

二、关于原告是否遭受损失及损失的认定问题

原告认为，由于被告违背原告的意愿代其买卖证券，股票买入后就进入跌停状态，原告遭受了损失。被告辩称，其向交易所交易主机报送原告的交易指令后，没有判断交易指令是否最终达成的义务，原告应当对自己的投资行为承担后果，与其无关。

本院认为，对于网上交易软件系统不支持午间撤单的功能这一情况，被告负有告知义务而未履行，造成原告进行了系争股票的买入操作。而原告随后向被告发出的函件亦证明原告如果知晓网上交易软件系统的该特点将不会做出相应的操作。原告由于被告未履行告知义务而使其失去选择其他更为合适的投资时点的机会，而在客观上受到损失。因此，被告未履行告知义务导致原告在午间休市期间下单而无法撤单，从而导致原告受到损失的，则应当承担相应的赔偿责任。

对于原告损失的认定问题，本院认为，证券投资市场是一个动态、连续的市场，投资者可以通过波动的股价对某一时点的投资失利通过继续交易等方法进行补救，甚至回本获利。而证券投资市场行情的变化属于证券投资风险，并不能保证处于确定的上升或者下降通道而不再变化，且其股价能够上升或者下跌到何种程度也并非能够完全预见。同时，投资获利能力亦属于投资者个人的主观能力，不能保证投资者在把握了一次正确的投资时点之后不会再次做出错误的决定而遭到损失。因此，在本案中，原告虽然客观上受到了损失，但不能够机械地按原告的计算方式认定损失。

由于原告系争股票买卖在2012年3月26日已经成交，而系争股票虽然在2012年4月5日之前一直处于跌停状态，但是跌停何时打开，以何价格打开，以及是否会再度跌停均难以确定，因此2012年3月27日、4月4日发送给被告的函件中的条件和买卖价格均处于不确定状态。因此对于损失的计算应当依据原告实际操作中已经形成的损失确定。由于原告于2013年1月28日以每股11.73元的价格将100股的系争股票卖出，因此同2012年3月26日的买入价即每股13.51元形成差价损失，即178元，故被告应当承担178元。

为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第一百二十五条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告某公司于本判决生效之日起十日内向原告周*赔偿人民币178元。

二、驳回原告周*的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币50元（原告已预缴），由原告负担人民币20.33元，由被告某公司负担人民币29.67元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海*人民法院。

裁判日期

二〇一三年八月二十二日