中富**任公司与深圳冠**有限公司合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告深圳冠*有限公司诉被告中富证券有限责任公司(以下简称中富证券)证券交易代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2010年2月4日对本案进行了公开开庭审理，原告委托代理人盛雷鸣、邹*，被告中富证券委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2003年11月14日，原告与德**任公司深圳*营业部(以下简称德**营业部)签订《证券交易委托代理协议书》及《股票自助委托、电话委托交易协议书》，约定原告在德**营业部开设资金帐户，通过键盘自助委托和电话委托进行股票交易。同日，原告在该资金帐户存入交易保证金人民币3,000万元，并向被告中富证券承诺自2003年11月14日至2004年5月13日期间不抛售、不转托管或撤销对德**营业部的指定交易。被告中富证券与德**营业部亦分别向原告出具《承诺书》，承诺于2004年5月13日归还系争交易保证金及利息人民币42万元。2004年5月10日，原告至德**营业部查询，发现原告上述保证金已于2003年11月17日被强行划走。原告遂发函要求德**营业部和被告中富证券返还系争保证金和利息，然德**营业部和被告中富证券未履行相关义务。被告中富证券进入破产程序后，原告先后于2004年12月9日、2006年1月6日向被告中富证券进行了债权申报。2006年3月1日，被告中富证券向原告出具了《债权确认函》。2007年11月14日，原告又向被告中富证券破产管理人申报了债权。经破产管理人审查，未确认原告债权人资格。为此，原告诉诸法院，请求判令被告中富证券立即归还原告证券交易保证金人民币3,000万元及相应利息(自2003年11月14日至2004年5月13日的利息为人民币42万元，自2004年5月14日至实际清偿之日止，以人民币3,000万元为基数，按中*银行规定的同期五年期贷款利率7.65%计算，暂计算至2009年9月10日为人民币1,222.96万元)；2、请求确认原告的上述第一项债权。

为支持其诉讼请求，原告提供如下证据：1、《证券交易委托代理协议书》、《股票自助委托、电话委托交易协议书》、资金帐户卡,旨在证明原告在德**营业部开户并办理指定交易；2、支票、保证金存款单、资金对帐单、原告出具的《承诺书》，旨在证明原告在德**营业部存入人民币3,000万元交易保证金；3、德**营业部及被告中富证券于2003年11月14日分别向原告出具的《承诺书》，旨在证明被告中富证券承诺其愿意承担到期返还原告交易保证金的义务；4、资金对帐单，旨在证明原告的交易保证金人民币3,000万元已被强行划走；5、原告致德**营业部和被告中富证券的函件，旨在证明原告向德**营业部和被告中富证券发函要求限期返还系争交易保证金及相应利息；6、债权申报回执、债权确认函、《关于确认参与“中富证券债权人工作小组”的函》，旨在证明2004年12月9日原告向被告中富证券进行债权申报，被告中富证券确认原告债权，同意原告参与被告中富证券债权人工作小组；7、债权申报书(表)、债权审查结果通知回执、债权审查结果通知书、债权审查结果的异议书，旨在证明原告向被告中富证券破产管理人申报债权，经被告中富证券破产管理人审查，认为原告债权不成立，原告为此提出异议，被告中富证券破产管理人经复议仍不确认原告债权；8、原告于2009年12月24日出具的情况说明及撤回债权申报申请、特快专递邮件详情单，旨在证明原告已向德**任公司破产管理人申请撤回债权申报，但尚未得到明确回复。

被告辩称

被告中富证券辩称：1、被告中富证券因违规操作，出现巨大风险，于2006年7月28日被行政清理。清理后发现被告中富证券严重资不抵债，于2007年9月7日申请破产还债。2007年9月10日，本院宣告被告中富证券进入破产还债程序。2007年11月，原告向被告中富证券破产管理人申报债权，经管理人审核认为原告申报的债权无法确定。2008年3月27日、2009年8月21日，被告中富证券破产管理人两次通知原告，对其债权不予确认。根据破产法的有关规定，原告理应提起确认之诉，而不应在明知被告中富证券已进入破产程序后依然提起给付之诉。2、原告所主张的债权，是其与德*证券福明路营业部非法委托理财形成的对德*证券福明路营业部的债权。在被告中富证券及其主要责任人被追究非法吸收公众存款行为的刑事责任时，相关法院均未认定原告的债权。被告中富证券出具的《承诺书》只是证明德*证券福明路营业部的履约能力，并无被告中富证券承担担保之责的意思表示。原告在德*证券**公司行政清理及破产期间主张的均是担保之债，现原告主张被告中富证券属于债务加入，依法不能成立。3、即使本案系争债务成立，因企业之间借贷属于非法，故原告主张的债务利息亦不应得到支持。现被告中富证券已进入破产程序，理应按照同期存款利率计算债务利息。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

为支持其主张，被告中富证券提供如下证据：1、(2007)沪二中民三(商)破字第2-1号、2-2号民事裁定书各一份，旨在证明被告中富证券于2007年9月已进入破产程序，原告应依照破产法来主张其权利；2、德*证券福明路营业部于2003年11月14日出具的《承诺书》，旨在证明若**责任公司与被告中富证券均为债务人的话，存在同一债权清偿两次的情形，故被告中富证券不构成债务加入；3、(2005)渝一中刑初字第177号刑事判决书、(2006)渝一中刑初字第20号刑事判决书，旨在证明原告与德*证券福明路营业部之间的委托理财行为已构成犯罪，本案应为刑事追赃案件，不属于民事案件，即使被告中富证券承担担保责任，因主合同无效，担保合同亦应无效，被告中富证券不应承担民事责任；4、2004年12月8日被告中富证券的债权登记申报表、2008年2月1日原告向被告中富证券发出的对债权审查结果的异议书、2008年3月27日债权审查结果通知书、2009年9月1日债权审查结果通知回执，旨在证明因原告之前一直主张被告中富证券承担的是担保责任，故被告中富证券始终将本案系争债务作为担保债务来审查。

本院查明

原告对于被告中富证券提供的证据经质证认为：1、对于证据1至证据3的真实性没有异议，原告主张的给付之诉已包含了确认之诉，至于原告主张的款项是否包含在非法吸收公众存款犯罪金额之内，需由对方举证证明。因刑事案件中所涉委托理财协议约定的固定收益率为3%-22%，而本案所涉协议约定的利率则为2.8%，且本案系争款项的性质为证券交易保证金，故原告主张的款项不包含在刑事判决认定的犯罪金额内。2、对于证据4，原告提供的债权申报登记表中可以证明原告将本案系争款项作为一般债权进行主张，而非担保债权。原告系一般企业，无法区分欠款与担保债权，故被告中富证券认为原告一直以担保债权主张权利的理由不能成立。

被告中富证券对于原告提供的证据经质证认为：1、对于证据的真实性均无异议，但这些证据不能证明被告中富证券有债务加入的意思表示。被告中富证券出具的《承诺书》不具有任何法律意义，其未对德*营业部的债务提供过任何形式上的担保，也没有与德*营业部共同承担系争债务的意思表示，故所涉《承诺书》不是保函更不是债的参加，该份承诺书仅是用以证明德*营业部有能力履行相关《证券交易委托代理协议书》。2、债权确认函系被告中富证券重组期间出具，当时被告中富证券为了让债权人参与重组，促使重组的顺利进行，仅对原告所申报的债权进行了初步审核。被告中富证券进入破产还债程序后，破产管理人经严格审核后，确认原告的债权不能成立。3、对于情况说明及撤回债权申报申请、特快专递邮件详情单，从所涉《证券交易委托代理协议书》的主体来看，原告理应向主债务人德*营业部主张权利，现原告已放弃向德*营业部主张权利，就不能再要求被告中富证券承担还款责任。

经审理查明：2003年11月14日，原告与德*证券福明路营业部签订《证券交易委托代理协议书》、《股票自助委托、电话委托交易协议书》各一份，约定原告委***证券福明路营业部代理证券交易。同日，原告在德*证券福明路营业部开立资金帐户0000000021XX，并在该资金帐户内存入交易保证金人民币3,000万元。同时，原告向被告中富证券出具《承诺书》一份，承诺其在德*证券福明路营业部存入的资金人民币3,000万元，自2003年11月14日至2004年5月13日期间不抛售、不转托管或撤销指定交易。被告中富证券、德*证券福明路营业部于同日分别向原告出具《承诺书》，均承诺原告于2003年11月14日存入德*证券福明路营业部的资金人民币3,000万元，自2003年11月14日至2004年5月13日期间享有2.8%的年收益，在2004年5月13日无条件将本利人民币3,042万元划入原告指定帐户。2004年5月10日，原告经查询发现上述保证金于2003年11月17日以支票形式被强制取出。2004年6月1日，原告向被告中富证券及德*证券福明路营业部发函，要求德*证券福明路营业部及被告中富证券返还上述交易保证金及收益。然德*证券福明路营业部及被告中富证券均未履行还款义务。

上述事实，有《证券交易委托代理协议书》、《股票自助委托、电话委托交易协议书》、资金帐户卡、支票、保证金存款单、资金对帐单、原告出具的《承诺书》、被告中富证券及德恒*营业部分别出具的《承诺书》、原告向被告中富证券及德恒*营业部发出的函件等证据佐证。

另查明，2007年9月7日，本院立案受理被告中富证券的破产申请。2007年9月10日，本院作出(2007)沪二中民三(商)破字第2-2号民事裁定，宣告被告中富证券破产还债。2004年12月9日、2006年1月6日，原告向被告中富证券申报了系争债权。2006年3月1日，被告中富证券向原告签发了《债权确认函》。2007年11月14日，原告又向被告中富证券破产管理人进行了债权申报，中富证券破产管理人经审查作出债权人资格不予确认的审查结果。2008年2月1日，原告向被告中富证券破产管理人提出书面异议。2009年8月21日，被告中富证券破产管理人向原告发出债权审查结果通知书，明确表示经复议，债权人资格不予确认。原告遂诉诸法院。

以上事实，有债权申报回执、债权确认函、债权申报表、债权审查结果通知回执、债权审查结果的异议书、(2007)沪二中民三(商)破字第2-1号、2-2号民事裁定书等证据佐证。

再查明，2009年12月24日，原告向德恒*任公司破产管理人发出撤回债权申报申请，明确表示原告曾于2004年12月14日向德恒*任公司破产管理人申报本案所涉债权，因原告已向被告中富证券申报破产债权，并已向本院提起诉讼，故在本案审理终结前先撤回上述债权的申报。

该节事实，有撤回债权申报申请、特快专递邮件详情单佐证。

又查明，2005年8月31日，重庆*人民法院作出(2005)渝一中刑初字第177号刑事判决，认定德恒*任公司面向社会不特定的单位和个人，以出具书面承诺书、与客户签订国债委托投资合同等多种形式，违背国家有关法律的规定，以承诺到期后归还委托资产本金，并支付3%-22%的固定收益率为诱饵，非法开展资产管理业务，构成非法吸收公众存款罪。

该节事实，有(2005)渝一中刑初字第177号刑事判决书佐证。

审理中，被告中富证券明确表示未向原告支付过约定的固定收益。原告亦确认未曾收到过被告中富证券或德恒*营业部支付的固定收益。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案争议的款项是否已包含在德*任公司犯罪金额中；2、系争《证券交易委托代理协议书》的性质及效力问题；3、被告中富证券出具《承诺书》的行为是否构成债的加入。关于争议焦点1，从重庆*人民法院(2005)渝一中刑初字第177号刑事判决书的内容来看，德*任公司对委托人承诺的固定收益率为3%-22%，而本案中原告与德*证券福明路营业部约定的固定收益率为2.8%。由此可见，本案中原告与德*证券福明路营业部之间的证券交易委托代理行为不符合刑事判决所认定的犯罪形式，系争款项并不包含在德*任公司的犯罪金额中。被告中富证券提出本案不属于民事案件的抗辩理由，缺乏事实依据，本院不予采信。关于争议焦点2，德*证券福明路营业部出具的《承诺书》中约定于到期日归还本金，并给予原告固定的收益。从该项约定来看，原告签订《证券交易委托代理协议书》是为了追求资产的固定本息回报，对受托人管理资产行为及收益后的分成并无预期，该种行为实质应为借贷关系。鉴于原告与德*证券福明路营业部之间的借贷属于企业间借贷行为，违反我国有关金融法规，该借贷行为应认定为无效，德*证券福明路营业部理应向原告返还系争款项。关于争议焦点3，所谓并存的债务承担，即债的加入，是指原债务人并没有脱离合同关系，而是由第三人加入合同关系，并与原债务人一起共同向同一债权人承担合同义务。本案中，被告中富证券在原告存入交易保证金人民币3,000万元后与德*证券福明路营业部同时向原告出具了内容一致的《承诺书》。在该《承诺书》中，被告中富证券虽作出归还本金并支付固定收益的承诺，但并不因此免除德*证券福明路营业部的还款责任，更无被告中富证券向原告保证德*证券福明路营业部履行债务的意思表示，德*证券福明路营业部仍应按照其出具的《承诺书》承担相应的还款之责。鉴于此，被告中富证券所作承诺理应认定为债的加入，被告中富证券理应与德*证券福明路营业部共同向原告承担还款责任。现原告虽放弃向德*任公司主张权利，但对于被告中富证券而言，原告仍是其债权人，有权选择向被告中富证券主张归还本金及利息。对于被告中富证券就此提出的抗辩理由，本院亦不予采信。关于原告提出要求被告中富证券支付利息一节，鉴于被告中富证券占用原告资金，未能按期予以归还，造成原告的损失，故被告中富证券理应按照中*银行规定的同期存款利率，赔偿原告自双方约定归还系争款项之日起的利息损失。原告要求适用中*银行同期贷款利率的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期；附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本院于2007年9月7日受理了被告中富证券的破产申请，故被告中富证券应自该日起停止支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第六十条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、确认被告中富证券有限责任公司应向原告深圳冠*有限公司承担归还人民币3,000万元证券交易保证金的责任；

二、被告中富证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳冠*有限公司偿付人民币3,000万元；

三、被告中富证券有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳冠*有限公司支付自2004年5月14日起至2007年9月7日止的利息(以人民币3,000万元为基数，按照中*银行规定的同期存款利率计算)；

四、对于原告深圳冠*有限公司的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币255,048元，由被告中富证券有限责任公司负担(于本判决生效之日起七日内向本院缴纳)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二○一○年三月十六日