国泰君**限公司与被詹*证券交易代理合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人国泰君安*限公司（以下简称国*公司）因与被上诉人詹*、原审第三人上海世*限公司证券交易代理合同纠纷一案，不服上海*人民法院（2009）沪二中民三（商）初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2011年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人国*公司的委托代理人杜*、被上诉人詹*的委托代理人沈*到庭参加诉讼。原审第三人上海世*限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1、2000年8月2日，詹*与国*公司下属万*营业部（以下简称万*营业部）签订指定交易协议书一份，约定詹*选择国*公司为其证券指定交易的代理商。同日，詹*在万*营业部开立资金账户(账户号码10030228)，并存入保证金人民币366万元。同年8月8日，詹*又存入保证金人民币160万元。至此，詹*存入保证金共计人民币526万元。2、10030228资金账户下挂有两个股东账户，其中号码为22663458的股东账户户名为詹*，另一号码为96019724，账户名不详。2000年8月11日，该资金账户中又以支票形式存入人民币526万元，但未见资金存入主体。同日，詹*及他人存入的两笔人民币526万元均用于购买中科创业股票(代码000048)共计247000股，其中账户名为詹*的股东账户购买115000股，另一股东账户则购买132000股。至此，詹*资金账户剩余资金人民币25,048.21元。2001年4月，因刑事案件审理需要，该资金账户被上海市公安局依法冻结。2004月1月9日，北京市公安局依法继续冻结该账户。詹*对于其资金账户下挂他人的股东账户一节表示不知晓，而国*公司亦未能提供当时办理下挂股东账户手续的相关资料。3、审理中，詹*确认其曾委托他人在2000年8月8日保证金存入单上代其签名；指定交易协议书及2000年8月2日保证金存入单上则由詹*本人签名。4、2002年1月，万*公司受让国*公司下属万*营业部。双方约定，转让营业部交付前的经营损益归国*公司所有。5、上海振*有限公司(以下简称振*司)于2000年9月28日更名为上海世*限公司。6、詹*曾于2003年10月23日向法院提起诉讼，案号为(2003)沪二中民三(商)初字第283号。该案中，国*公司曾主张其与詹*及振*司签订协议书一份，载明：甲方为詹*，乙方为振*司，丙方为万*营业部；甲方将总金额为人民币526万元的投资理财资金有偿提供给乙方作为投资理财项目的专用资金；乙方向甲方提供权益完全属于自己名下，市值不低于人民币526万元的资金作为项目投资风险质押物，并在丙方席位开户、托管或指定交易；本项目投资资金的年投资收益率为12%。该协议的落款日期为2000年8月7日。该案审理中，国*公司曾向法院提供协议书原件。但当法院要求国*公司再次提供协议书原件用于笔迹鉴定时，国*公司以该原件已遗失为由未予提供并确认其不再主张该份协议书。7、根据国*公司的申请，原审法院至万*公司上海富贵东路证券营业部进行调查，但未查到詹*曾办理过申请驻留委托交易方式手续的记录，亦无詹*修改过交易密码的相关记录。同时，根据万*公司上海富贵东路证券营业部提供的对帐单显示：截至2010年6月8日，詹*资金账户下挂22663458股东账户中尚有ST康*(股票代码000048)152950股，市值为人民币714,276.50元，96019724股东账户中尚有ST康*175560股，市值为人民币819,865.20元；该账户资金余额为人民币27,584.03元。

原审庭审中，詹*明确其诉讼请求为要求国*公司返还资金人民币526万元，对于账户中剩余的股票及资金，同意由国*公司处理。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点为：一、詹*与国*公司之间是否存在证券交易委托代理合同关系；二、国*公司是否应当承担返还詹*系争人民币526万元的民事责任。

关于争议焦*，詹*与万航渡路营业部签订指定交易协议书，系双方当事人的真实意思表示，双方均应恪守。詹*在万航渡路营业部开立10030228资金账户并转入资金人民币526万元，万航渡路营业部对于詹*的资金理应负有保管责任。虽国*公司主张双方未就深*账户签订过协议，但从现有的证据显示，詹*在深*账户中发生的证券交易也是在万航渡路营业部进行。故詹*、国*公司双方已就詹*深*账户形成了事实上的证券交易代理合同关系，国*公司理应按照法律规定履行相关义务。

关于争议焦点二，本案中，詹*主张国*公司未经其同意擅自使用或允许他人使用其账户及资金进行证券交易，国*公司则以所涉证券交易需凭密码进行为由予以反驳。对此原审法院认为，首先，虽从詹*账户历史委托情况表显示，詹*账户中所进行的证券交易采取的是驻留委托方式，但鉴于国*公司未能提供证据证明詹*曾申请办理过驻留委托方式的手续，且詹*对此亦予以否认，故现仅凭相关交易记录无法得出系詹*本人或詹*授权他人使用了系争账户和资金。其次，詹*、国*公司双方对于交易密码的设置环节各执一词，詹*认为其未曾修改过原始密码，国*公司则主张密码系詹*开户时自行设置。一般而言，选择柜台委托以外的方式交易，均需要输入交易密码。凡通过该交易密码完成的交易可视为客户委托的交易。但这应当以客户选择了委托方式为前提。本案中，由于国*公司无法举证证明詹*选择了驻留委托方式，且国*公司亦无证据证明其曾就账户交易密码的设置、修改以及密码泄露后的责任等事宜与詹*达成过一致意见，因此对于国*公司提出只要密码输入正确的交易均应视为詹*真实意思表示的抗辩理由，原审法院不予采信。关于国*公司提出詹*系出借账户集资理财一节，现本案中系争账户为詹*所有，詹*有权就其账户内的资金向国*公司主张权利。至于詹*资金的来源不属于本案审理范围，故对于国*公司该项抗辩主张不予采纳。

综上，鉴于国*公司未能提供充分证据证明其主张，故国*公司理应承担举证不能的法律后果。根据现有证据显示，万航渡路营业部在未经詹*同意的情况下擅自操作或允许他人操作詹*账户，使用詹*资金进行证券交易，导致詹*遭受重大损失，万航渡路营业部理应就此承担向詹*返还系争资金并支付相应利息的民事责任。国*公司现已将万航渡路营业部转让给其他证券公司，根据国*公司与受让方之间的约定，理应由国*公司承担其下属分支机构的民事责任。对于詹*资金账户中的剩余股票及资金，詹*已明确表示由国*公司处理，故本案中对此不作处理。原审法院据此判决：一、国*公司应于本判决生效之日起十日内返还詹*人民币526万元；二、国*公司应于本判决生效之日起十日内支付詹*自2000年8月12日至本判决生效之日止的利息。

上诉人诉称

国*公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院混淆了银行和证券公司的责任。客户的交易资金是存放于银行的，只有银行及客户本人才对资金负有保管责任。证券公司是从事证券经纪业务的中间商，其只提供中间交易渠道，对于客户的资金不负保管责任。2.所有的委托方式都需要输入密码，只要密码输入正确的交易均应视为詹*本人或授权他人进行的交易行为。3.原审法院混淆举证责任的承担。詹*并无充分证据证明国*公司违约。二、原审法院适用法律错误。本案系争行为发生于2000年，根据法不溯及既往的原则，应适用行为发生时的法律。原审法院适用《中华人民共和国证券法》（2005年修订）的相关条款，属于适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原判，驳回詹*在原审中的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人詹*辩称：一、原审法院认定事实清楚，詹*的钱放在证券公司，证券公司理应承担保管责任；关于交易密码的问题，根据国*公司在另案中提供的协议书可以看出国*公司在未经詹*同意的情况下将交易密码交予第三人使用；詹*已经承担了相应的举证责任，原审法院对于举证责任的分配是正确的。二、原审法院适用新的证券法的相关规定并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点在于：一、上诉人国泰君*司是否存在违约行为？二、原审法院适用《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第七十九条第一款第（四）项、第二款是否正确？

关于争议焦*，本院认为，詹*与万航渡路营业部签订的指定交易协议书系当事人的真实意思表示，应为合法有效。詹*与万航渡路营业部依约形成证券交易代理关系。按照证券法以及系争协议之约定，万航渡路营业部应当对詹*存入的客户交易保证金负有忠实谨慎的保管义务。国泰*证券公司无保管资金安全的义务于法无据，本院不予支持。国*公司称，詹*资金账户下发生的证券交易行为系詹*的自主行为。但首先，国*公司对詹*资金账户下挂有两个股东账户未能作出合理解释，其次，国*公司亦未能举证证明詹*曾申请开通过驻留委托方式，另在(2003)沪二中民三(商)初字第283号案件中，国*公司曾主张詹*与其之间系委托理财合同关系，称其系经詹*同意而允许他人使用詹*资金账户及资金进行交易，并提供了落款日期为2000年8月7日的詹*、振*司及万航渡路营业部三方协议书一份，但当法院要求国*公司再次提供协议书原件用于笔迹鉴定时，国*公司以该原件已遗失为由未予提供。根据目前的证据，尚不能得出詹*资金账户下发生的证券交易行为系詹*或詹*授权他人所为。虽然证券交易需通过输入交易密码进行，但现并无证据证明詹*曾重新设置证券交易密码。国*公司以开设资金账户的应然状态作为消极的抗辩理由，本院不予支持。综上，万航渡路营业部在未经詹*同意的情况下，擅自操作或允许他人操作使用詹*的账户和资金进行证券交易，导致詹*的资金遭受重大损失，显然违背了合同约定和法定的谨慎注意义务，国*公司理应承担向詹*返还系争资金并支付相应利息的民事责任。

关于争议焦点二，本院认为，鉴于本案系争行为发生于2000年，原审法院适用《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第七十九条第一款第（四）项、第二款的规定作为法律依据确有不当，应纠正为适用《中华人民共和国证券法》（1998年制订）第七十三条第（六）项的规定。

综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。虽然原审判决适用法律有误，但不足以构成发回重审或改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币48,620元，由上诉人国泰君安*限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年七月七日