国泰君安证**路证券营业部与王*合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王*因与被上诉人国泰君安*限公司（以下简称“国泰*公司”）、被上诉人国泰君安*限公司衡阳雁城路证券营业部（以下简称“国泰君安衡阳营业部”）、原审被告上*交易所（以下简称“上交所”）证券交易代理合同纠纷一案，不服上海*人民法院（2009）沪一中民三（商）初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王*的委托代理人康*，被上诉人国泰*公司与被上诉人国泰君安衡阳营业部的共同委托代理人崔*，原审被告上交所的委托代理人林*、刘*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2007年2月27日，王*以其子王*名义在国泰君安衡阳营业部开立了证券账户“A488300412”，进行证券交易。2008年6月2日，上交所向各会员单位发布“关于进一步做好南航权证到期前客户管理工作的通知”，提示：2008年6月13日是南航认沽权证的最后交易日，但是最近几个交易日该权证波动异常，并要求：各会员应该对客户进行个性化管理，劝说权证持有者不要跟风炒作，对于新增权证客户，营业部工作人员必须与其进行全面深刻交流，提示风险，坚决杜绝无权证知识的客户交易权证。

2008年6月5日，国泰*公司在其客户交易网站上发布“关于限制南航认沽权证买入业务的公告”称：由于近期南航认沽权证炒作过于严重，国泰君安客户的参与程度持续上升，市场份额占比过大，为了避免因单一席位连续大额申报严重影响交易价格，误导其他投资者，保护对于权证尚不了解的客户利益，我司应监管机关的要求，经慎重研究决定：自2008年6月5日起，限制公司全部客户南航认沽权证买入业务，期限为一天。王*因此未能在当日进行相应买入交易，但当日王*曾以单价人民币0.563元（以下币种同）及0.56元卖出其持有的系争权证。

另查明，南航认沽权证（代码“580989”、简称“南航JTP1”）于2007年6月21日发行上市，初始行权价格为7.43元，行权比例为2：1，最后交易日为2008年6月13日，行权终止日为2008年6月20日。2008年6月4日、5日、13日、20日，南航认沽权证对应正股南方航空（证券代码“600029”）的收盘价分别为10.75元、10.63元、8.48元、6.80元。2008年6月5日至6月13日，南航认沽权证的收盘价由0.62元跌至0.03元。2008年4月24日、5月23日、5月27日、5月30日、6月2日，因南航认沽权证盘中交易出现异常情况，上交所根据《上*交易所交易规则》、《上*交易所证券异常交易实时监控指引》的有关规定，均在交易时段临时暂停南航认沽权证的交易。2008年6月5日，亦因南航认沽权证盘中交易出现异常情况，上交所自当日14时39分开始暂停南航认沽权证交易，自14时55分起恢复交易。

本案审理过程中，国泰君安衡阳营业部、国泰*公司、上交所对王*系系争证券帐户的实际所有人均无异议。

王*诉请法院判令国泰君安衡阳营业部、国泰*公司连带赔偿其经济损失215,065.39元，并在网站和《中国证券报》上向其赔礼道歉，王*对上交所没有相应诉请。

一审法院认为

原审法院经审理认为：王*与国泰*公司及其所属衡阳营业部依约建立证券交易代理合同关系，双方具有同等的法律地位，并应遵守公开、公平、公正以及诚实信用的法定原则。上交所是为证券集中交易提供场所和设施、组织和监督证券交易并实行自律管理的法人，国泰*公司作为上交所的会员，双方的权利义务关系则由《上*交易所章程》进行规定和约束。

国泰*公司于2008年6月5日以公告的方式单方面限制其全体客户买入南航认沽权证的行为，显然有悖于其对王*所作出的服务承诺，但是，国泰*公司当日限制客户买入的交易品种仅为南航认沽权证。对此，国泰*公司作出的解释和抗辩均认为，届时南航认沽权证已经不具备投资价值并处于过度炒作状态，市场价格波动剧烈，上交所为此已经书面通知要求各会员单位进行风险监管。基于上述判断，国泰*公司被迫执行风险控制行为。对此，法院认为，《中华人民共和国证券法》第一百一十五条赋予上交所可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易的权力。而国泰*公司未经明确的法定授权或征得委托合同的相对人的同意，亦未结合客户的具体情况进行区别对待，即单方面实行上述举措，以当日全面限制交易的方式来落实上交所要求的客户管理和风险教育工作，该行为方式明显欠妥，应予指正。

当然，对于任何行为本身的评判应当综合各种因素予以衡量。权证作为我国资本市场新兴的证券衍生品种，具有财务杠杆效应，因此从事权证交易的利益和风险高度一致。结合本案南航认沽权证临近最后交易日的区间走势和合理估值，法院亦充分意识到国泰*公司放弃商业利益、实施上述限制行为的主观动机是善意的，行为的目的也在一定程度上保护了对于权证交易风险尚未完全防范的其他客户的利益，有利于权证交易市场的稳定。但是，不可否认的是其行为的后果在客观上剥夺了王*的交易性机会，违背了证券法关于证券交易应当遵循的公平原则。据此，国泰*公司具有过错。

国泰*公司虽具有上述过错，但并不必然导致王*的损失产生，且即使王*诉称的损失存在，该损失与上述过错间亦并不当然具有因果关系。王*现主张的损失系建立于2008年6月5日其于最低位买入系争权证，并于当天于最高位卖出全部系争权证的假设之上，但同时亦存在当天王*在其他价位买入系争权证，且不予卖出或在低位卖出的可能性，故王*的上述假设并不当然成立，其基于此种假设所主张的损失缺乏事实依据，基于王*并未主张其他交易损失，故可认定王*并未因国泰*公司限制交易的行为产生相应实际交易损失，故法院对王*要求国泰*营业部、国泰*公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。

王*另要求国泰*营业部、国泰*公司向其赔礼道歉，对此法院认为，如前所述，国泰*营业部、国泰*公司与王*间并不存在相应的侵权关系，故王*此一诉请的请求权基础并不存在，且赔礼道歉一般适用于侵犯民事主体人身权利的情况，本案中国泰*营业部、国泰*公司的行为并未侵犯王*的人身权利，故王*的该主张缺乏法律依据，法院亦不予支持。综上所述，王*的诉讼请求因缺乏相应的事实和法律依据，法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国证券法》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，判决驳回王*全部诉讼请求。一审案件受理费4,525元，由王*负担。

上诉人诉称

上诉人王*不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人国泰*营业部、被上诉人国泰君*公司主观上存在过错，客观上存在违约行为，却对两被上诉人的违约行为置之不理，显然是对违约行为的纵容。我国法律明确了赔偿损失是一方在对方违约后除要求继续履行或采取补救措施之外可另行附加要求对方承担的民事责任；明确了因对方违约而造成损失的一方当事人，不仅可以获得直接损失的赔偿，而且可以获得可得利益的赔偿。一审的判决剥夺了上诉人有权要求赔偿损失的权利。二、国泰*营业部、国泰君*公司依法应当在其网站及《中国证券报》上向上诉人赔礼道歉。综上，上诉人请求二审法院撤销原判，改判国泰*营业部、国泰君*公司赔偿上诉人经济损失215,065.39元，并在其网站和《中国证券报》上向上诉人赔礼道歉，一、二审诉讼费由国泰*营业部、国泰君*公司共同承担。

被上诉人辩称

被上诉人国泰君安衡阳营业部、被上诉人国泰君*公司共同答辩称：一、两被上诉人限制客户买入南航认沽权证的行为是维护证券市场稳定、控制市场风险、保护投资者利益的协同监管行为，是合法行为，并不是对上诉人的加害行为。作为交易所的会员单位，有权在市场出现交易异常的情况下作出暂停南航认沽权证交易，维护市场稳定，保护投资者的利益，两被上诉人无主观过错。二、两被上诉人限制客户买入行为并没有给上诉人带来损害结果，与上诉人所主张的损害结果之间并不存在因果关系。原审法院对可期待利益的判定准确妥当。三、上诉人请求判令两被上诉人在网站和《中国证券报》上向其赔礼道歉的请求没有事实及法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告上交所答辩称：上交所与上诉人不存在委托代理合同关系；上交所向各会员单位印发“关于进一步做好南航权证到期前客户管理工作的通知”系依法履行法定职责的自律监管行为，是合法正当的行为，与上诉人不存在侵权关系；上交所的自律监管行为与上诉人损失不存在任何事实上和法律上的直接因果关系，故上交所对上诉人的损失不应当承担任何责任。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，两被上诉人接到上交所要求会员单位进行风险监管的通知后，在6月5日采取了限制全部客户买入系争权证的措施，虽然该行为方式欠妥，但其行为目的是为了防范系争权证交易风险，保护所有客户的合法利益，并为此不惜放弃了部分商业利益，因此，两被上诉人实施限制交易行为在主观上是善意的。客户如在6月5日买入系争权证存在巨大的市场风险，该限制交易行为客观上也使部分客户避免了可能发生的损失，且上诉人本身未因两被上诉人的行为产生实际损失，即使上诉人于6月5日买入了系争权证，根据该权证的走势及合理估值，其能够获利的可能性也是微乎其微，相反，其产生交易损失的可能性更大，故上诉人主张可期待利益损失也无依据。

关于上诉人要求两被上诉人赔礼道歉的诉讼请求，因其提起的是违约之诉，违约责任的实质是一种替代性的给付义务，是原来的合同债务的转化，主要表现为是一种财产责任。从现有立法看，赔礼道歉的民事责任主要适用于涉及侵害人身权利的领域，而本案系争合同不涉及人身因素，因此，不适合采用赔礼道歉的救济方式。同时，合同法明确规定的违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失，并不包括赔礼道歉。因此，上诉人在本案合同之诉中要求违约方承担赔礼道歉的民事责任显然不能得到支持。

综上所述，本院认为，原审判决事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。上诉人王*的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4，525元，由上诉人王*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年五月二十四日