申某某与陈某某一案一审民事判决书

审理经过

原告陈某某与被告某某证券*公司上海某某路证券营业部（以下简称某某证券）证券交易代理合同纠纷一案，本院于2012年8月27日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员庄龙平独任审判，并于2012年11月2日进行第一次公开开庭审理。原告陈某某的委托代理人罗某某、被告某某证券的委托代理人张某某、第三人申某某的委托代理人王某某到庭参加诉讼。因案件审理需要，本院于2012年11月27日组成合议庭进行审理，并于2013年4月24日再次公开开庭进行了审理。原告陈某某的委托代理人罗某某，被告某某证券的委托代理人张某某、施某某，第三人申某某的委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈某某诉称：2007年2月1日，原告和其丈夫吴某某一起来到被告处开设户名为陈某某、号码为某某的证券账户并办理了相关手续。当时，被告总经理助理申某某得知原告从未操作过股票后告知原告，大户室已满，没有位置和电脑给原告进行股票交易，被告公司有一项特别服务，即由公司组织的精英团队可以代部分贵宾理财，确保盈利，公司按照盈利的一定比例收取部分费用作为员工福利。在申某某、营运总监范某某的游说下，原告从2007年2月2日至2007年12月14日先后投入股市资金共计人民币4，840，000元（以下币种同）。但被告并未履行开户时的口头承诺，到2008年8月19日，原告的丈夫经查账才发现股票账户里只有1,441,495.63元，原告曾经分两次从该账户中取出过753，000元，原告的实际损失为2，645，504.37元。经原告查证才知道被告所谓的精英理财只是利用原告的资金和账户频繁买进卖出，最后搞得原告的几百万现金所剩无几。原告提出被告骗人要求其赔偿，被告为息事宁人，由申某某出面协调赔偿原告30万元，要求原告不要再找他们理论。原告曾于2009年1月18日及2011年5月7日两次提起诉讼，请求判令被告赔偿。通过几次审理和调解，被告的言行、相关证据以及司法鉴定均证明被告当时精心设计骗局诱使原告上当受骗，造成原告巨额损失。被告利用其业务和工作方面的诱使，欺骗原告，其行为已违法，应赔偿因此造成原告的损失。原告遂提起诉讼，请求：1、判令被告某某证券赔偿原告陈某某经济损失人民币2，645，504.37元及从2007年11月14日起至判决生效日止的利息损失；2、鉴定费30，000元由被告承担；3、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告某某证券*公司上海某某路证券营业部辩称：不同意原告的诉讼请求。原告委托其丈夫担任代理人，在被告处从事的证券交易都由原告本人通过网上交易操作，某某证券并未接受原告的委托代理其操作，原告应自行对证券交易的盈亏结果承担责任。

第三人申某某答辩称：原告诉请并未针对第三人，原告基于侵权责任或是证券交易代理合同主张权利均与其无关，其不应作为本案第三人。

本院查明

本院经审理后查明：

1、2007年2月1日，原告开设上*交易所股票账户，证券账户号某某。同年3月19日，原告开设深证证券交易所股票账户

2、2007年2月1日，原告在中国建*限公司上海怒江路支行开设证券保证金账户：，转账方式：凭密码转账，证券营业部：某某证券有限责任公司上海某某路证券营业部（以下简称某某证券某某路营业部）。同日，原告向某某证券某某路营业部申请开立证券交易结算资金账户。

3、2007年2月1日，原告与某某证券某某路营业部签订《账户合约》一份。该合约第二条通用条例第（5）款注明：甲方（即原告，下同）填妥的申请表一经乙方（即被告，下同）接纳后，乙方将以代理人身份为甲方开立账户，并以甲方之代理人身份执行甲方指令。第（6）款乙方及其任何职员拒绝为甲方进行全权代理交易。第（7）款指令发出：甲方指令可通过柜台以当面形式或通过自助、通讯等乙方认可的方式发出。发出指令应依据乙方提供的《某某证券有限责任公司客户手册》的规定发出，甲方接受其未遵守该规定发出指令所产生的结果。第（8）款交易依据：柜台交易以甲方发出指令的委托凭证作为委托交易依据，经其他交易方式完成交易，只要通过甲方的密码（无论是甲方或其他第三方操作），乙方均视为甲方自身行为，甲方同意接受以乙方的电脑记录数据作为交易依据，同时承担交易结果。第（15）款密码使用：释义中所涉及密码，除非密码不能修改，乙方建议甲方不时更新其各种密码，以防被第三方盗用。由于第三方盗用甲方密码而产生之交易结果或损失，甲方确认由其自行承担。第（24）款第一项注明:资金存取：乙方为甲方提供现金存取、转帐存取、票据存取和银证转帐存取中的一种或多种资金存取服务，但甲方需遵守下列约定：①甲方承诺不会通过除甲方和经过其授权的有权人之外的任何人代为办理资金存取业务，甲方办理资金存取业务须到乙方营业场所资金柜台或乙方指定的银行或乙方许可的电子方式办理。

该合约第四条通讯服务条款第二款注明：密码保密：甲方将在任何时间保证对密码绝对保密及不会向任何其他人披露密码，并把密码、账户编号及其他甲方收到或存有关于通讯服务的资料分开存放。甲方须对向第三方披露密码的后果完全负责。对于未经乙方许可的通讯服务的使用，乙方不须负责。甲方确认及同意：密码为甲方专用，甲方通过其密码发出指令要求时，须承担所有附带风险，乙方对此并无责任；针对指令要求而言，乙方唯一的责任是核实密码是否正确，乙方无需对指令要求的正确性、准确性、完整性或是否经有效地获准进行调查或审核。

该合约第八条甲方声明及承诺第三款约定：甲方确认已知悉乙方对员工的下列行为并承诺自行承担接受该等行为所发生的后果：①严禁代理客户进行投资理财活动；④严禁接受客户的全权委托；⑥严禁利用职务和工作之便从客户处谋求个人利益。

4、2007年2月1日，原告（甲方）与某某证券有限责任公司清算组（乙方）及中国建设*上海市分行（丙方）三方签订《证券交易委托代理协议书》一份。该协议就甲方在乙方开立证券交易账户、委托乙方代理证券交易、丙方接受乙方的委托为甲方开立交易结算资金管理账户管理甲方交易结算资金并为甲方办理交易结算资金转账和存取及相关事宜达成协议。

5、被告提供的客户委托信息表明：2007年2月2日至2008年8月12日，原告证券账户某某发生若干笔股票交易，其中，2007年2月12日买入海欣股份（股票代码600851），委托数量20000，委托价格6.02元，委托方式：驻留委托。其余股票买卖的委托方式均为：网上委托。

6、被告提供的客户资金存取明细表显示：2007年2月2日至2008年3月24日间，原告上*行账户累计存入资金484万元。2007年9月11日，原告上*行账户中提取资金684，000元；2008年3月24日提取资金69，000元，合计753，000元。

7、截止2008年8月19日，原告账户内资金余额为1，441，495.63元。

8、2007年9月26日，中国*理委员会（以下简称证监会）以证监机构字[2007]241号文*，同意原某某证券有限责任公司上海某某路证券营业部更名为某某证券股份有限公司上海某某路证券营业部，其业务由被告承继。被告证券经营机构许可证载明，被告营业范围为：证券代理买卖；代理还本付息、分红派息；证券代保管、鉴证；代理登记开户。

9、原告提起本案诉讼之前，于2009年2月17日及2011年4月12日就同一事由向本院提起两次诉讼，案号分别为（2009）普民二（商）初字第209号（以下简称2009年209号案）与（2011）普民二（商）初字第330号（以下简称2011年330号案）。前者以本院将该案移送公安而结案；后者系公安部门确定不予立案后原告再次起诉，此后原告撤回起诉。

原告在2009年209号案中陈述：2007年2月2日至2007年12月14日，原告由其丈夫代理，通过申某某下单买卖三只股票：驰宏锌锗（股票代码600497）、浦发银行（股票代码600000）、上海汽车（股票代码600104），共盈利人民币1，866，947.80元。其余股票交易都不是原告下达指令购买的。2010年1月10日，原告与其丈夫吴某某向本院提供情况说明称：2007年2月，当原告和丈夫吴某某第二次到被告处，因与被告方的经理申某某谈起我夫妇均未接触过股票交易，只是听朋友说炒股收益远高于做生意才想试试，但从未买卖过股票还望他能多照顾。*某某就对我们说，公司有一项特别服务，由公司组织的一个精英团队可以代部分贵宾理财，亏是不可能的，赢了需付10％-15％作为公司员工的福利奖金。并说一般是照顾关系户不对外的，看我们资金量大且不会炒股才让我们加入的。为此我们对他和团队的人非常感激，将密码和账户交给他们，还请他们吃饭、给他们送礼（这些人除了申某某是总经理助理，还有营运总监范某某，客户经理俞某某等）……最后将我几百万的资金搞得所剩无几。于是我就提出证券公司骗人要赔偿，他们说这事跟他们无关，他们只是代表公司做的，只能从单位的小金库里拿30万元赔偿，要多没有，并要我封口，说反正没有书面合同，我要再闹公司和他们都不会承认。我们考虑到申某某和范某某都是总经理级的，他们已明确说不承认，且我们也是相信证券公司才委托公司的精英团队理财的，没有跟他们个人签过协议，所以在向证监会投诉时就没提这件事……

10、2009年209号案审理中，本院根据原告申请，委托上海辰*鉴定中心对2007年11月14日至2008年8月12日，客户委托情况进行鉴定，以查实被告及其工作人员是否使用过上述IP地址进行股票交易。鉴定过程中，被告提供的检材有1：原告账户的网上交易记录；检材2：2009年11月11日于被告处提取到的2007年11月14日至2008年8月12日的交易记录。2010年3月30日，上海辰*鉴定中心出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、在2007121313：02到2008012114：31这个时间段内，客户端除了操作“陈某某”的证券账户外，还操作过户名为“方某某”的证券账户。2、在2008030610：37到2008032114：36这个时间段内，客户端除了操作“陈某某”的证券帐户外，还操作过户名为“方某某”和“朱某某”的证券帐户。3、在检查数据时发现户名为“朱某某”的网上交易数据记录中，2008年1月2日至2008年1月17日（涉案时间段）的委托来源，而在2007年11月15日至2008年8月8日内，“陈某某”和“方某某”的账户交易记录中的委托来源中均记录了IP地址。庭审中，司法鉴定人陶*、郭*出庭作证称：“在同一时间段内、同一IP地址除了操作陈某某的证券账户外，还操作过方某某、朱某某的证券账户”是指同一个委托方IP地址同时操作了三个人的账户。被告某某证券收到本院传票无正当理由未到庭参加该次庭审。在该案中，原告支付了鉴定费3万元。

11、2009年209号案中，原告提供2008年8月29日申某某发给原告丈夫吴某某短信一组，内容为：“我是申某某。你接电话。事情到现在你躲我干吗？你不是说你是男人嘛。当初我当你是人，所以连不该赔的30万差价都赔你了。我做人如何到现在应该清楚的。我从没有坑过你。你反而连自己做的都不承认。当时你还口口就事论事。现在呢？告诉你我现在没退路了，公司态度你知道的。但我也不傻，你接电话或和我见面，要不然事情就不是你想结束就可以结束的。到时候你诈不到钱，还要把钱吐出来。你自己决定吧。”原告同时附上相关证据（名片三张:申某某、范某某、俞某某，短信一组）。该案庭审中，被告对情况说明、三张名片的真实性没有异议，但认为反映内容和客观事实不一致，对短信内容，表示记不清是否发过。

12、上海*人民法院于2006年12月8日作出的（2006）沪二中刑初字第157号刑事判决书中认定，2004年1月至2005年11月间，被告人冯某某让某某证券某某路营业部工作人员阮*、申某某等以证券营业部的名义或冒用客户常*、谭*等人的名义，通过承诺支付8.5%至10.5%高额固定收益的方法，与6家单位8名个人签订《委托资产管理协议》、《借款协议》等，先后对外吸收资金累计6536万元人民币。

13、本案审理过程中，本院向中国证券监督管理会上海监管局（以下简称上*监局）出具公函了解其对陈某某投诉某某证券擅自操作其账户一事的调查情况，该局回函称：“经查询当时我局对某某*限公司某某路营业部客户经理申某某的谈话记录及有关材料，申某某承认曾于2008年8月支付给陈某某的丈夫吴某某30万元现金。”被告与第三人对该证据的真实性无异议，但否认该付款事实。

以上事实有《某某证券有限责任公司账户合约》、《证券交易结算资金账户申请资料表》、《客户资金存取明细表》、情况说明、名片、短信、司法鉴定意见书、上*局复函等及当事人双方的当庭陈述等证据为证，经庭审质证，本院予以认定。

本院认为

本院认为：本案原、被告的争议焦点为：一、原、被告之间是否存在证券交易代理合同关系；二、原告资金损失的金额计算及责任承担如何确定。

关于第一个争议焦点，原告认为，其在被告总经理助理申某某等人有关贵宾理财服务的游说下，将密码和账户交由其进行操作，并认为申某某代表被告为原告理财；被告及第三人对此予以否认。本院认为:1、根据本院在前案中所作鉴定结论，的客户端除了操作过原告的证券账户，还操作过被告的其他两个客户即方某某和朱某某的证券账户，而原告表示与此二人并不相识，方某某也表示并不认识原告或朱某某。从常理而言，原告既没有能力也没有条件掌握被告的客户账户并代为操作，相反的，方某某表示其代理人李*将证券账户和密码告知被告工作人员委托其操作买卖股票，因此，只能推断出原告、方某某、朱某某三人均是由被告工作人员代为操作；2、原告提供了申某某的名片、短信等证据，申某某亦在上*监局承认其向原告陈某某的丈夫支付过30万元赔偿金，可以认定申某某等人和原告陈某某有一定的关系。本院认为，根据现有证据，结合第三人的身份及过往经历，从证据优势的角度应当认定原告陈述的事实成立，其与某某证券某某路营业部建立了一个投资理财的关系，该营业部由被告某某证券承继后，被告方并未对其工作人员在前任总经理冯某某非法吸收公众存款一案中所犯的错误进行制裁，放任了该全权代理关系的继续，管理上有过错。因为即使原告不是和原某某证券某某路营业部所谓的高层人员或者精英团队建立关系，而仅仅是和第三人个人，被告接手后如加强管理和监管，也是可以及时发现并制止该行为，从而避免损失的发生和扩大，故被告的责任无可推卸。原告陈述其未看到《账户合约》的告知内容，并提出了该合约系格式合同的意见，因原告毕竟是一名证券投资者，理当知道有些行为是证券法所禁止的，仍然与某某证券某某路营业部建立了全权委托关系，亦应承担相应过错责任。因此，在原告与某某证券某某路营业部之间建立并由被告继续履行的委托理财合约，双方虽未订立书面协议，本院也认定该口头协议成立。该行为已构成证券全权代理，违反了《证券法》第一百四十三条有关证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格的规定以及该法第一百四十五条有关证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券的规定。因此双方的委托代理关系无效。

关于第二个争议焦点，因股票买卖交易通过电子系统进行，交易对方并不特定，故相关的处理方式与普通合同无效的处理方式不同，不宜机械套用合同法所规定的恢复原状等处理方式，不能因委托理财合同无效而否定证券交易行为及结果。原告委托资产的损失范围应当以实际损失为限，不包括可得利益损失，也不能将委托理财期间的曾有过的盈利作为损失。因此，原告所受资金损失的计算方式为：4，840，000元（存入资金）－753，000元（取出资金）－1，441，495.63元（剩余资金）＝2，645，504.37元。关于30万元赔偿金一节，被告及第三人虽否认支付，但原告确认已收到，故该30万元赔偿金应从损失额中扣除，另前案中发生的鉴定费30，000元由原告垫付，亦应作为损失在本案中一并处理，故原告的损失应为2，375，504.37元。根据双方各自过错程度，另外适当考虑原告在诉讼期间所受利息损失，本院酌情确定双方各自应承担的损失金额。

综上，本院认为，原告与原某某证券某某路营业部之间在正常的证券经纪业务之外建立的证券交易代理关系违反了证券法的相关规定，应认定无效。被告承继了某某证券某某路营业部的业务后，相应的债权债务亦由其一并承继，故被告应当承担本案中合同无效产生的责任。至于被告承担赔偿责任后，是否对其员工的不当行为进行追偿，则不属本案处理范围，被告可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十三条、第一百四十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告某某证券*公司上海某某路证券营业部应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈某某人民币150万元；

二、对原告陈某某的其余诉讼请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币28，204元（原告预付），由原告负担人民币12，392，被告负担人民币15，812元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海*人民法院。

裁判日期

二〇一三年五月二十四日