中国信达**省证券公司托管经营组与张某某一案二审民事判决书

审理经过

上诉人张某某诉被上诉人信达*限公司上海北京西路证券营业部(以下简称营业部)、原审被告中国信达*省证券公司托管经营组(以下简称托管组)、原审被告辽*券公司(以下简称辽*券)证券交易代理合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院于2009年3月4日作出的(2008)静民二(商)初字第983号民事判决，向本院提起上诉。因辽*券于2009年3月5日经辽宁省工商行政管理局准予注销登记，故本院依法变更该公司的主管部门中国*阳分行(以下简称人*分行)作为原审被告参加本案诉讼。本院依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人张某某、被上诉人营业部和原审被告人*分行的共同委托代理人曹*到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审被告托管组未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：

一、张某某的上*交易所、深*交易所股票账户分别为A100XX9542、4000XX9352。2001年5月16日，张某某在辽宁证券开户并办理指定交易，资金账户为19005XX10392，三板资金账户为19007XX00145。2007年4月2日，张某某在营业部开户，资金账户为19005XX15293。

二、2002年5月29日，张某某股票账户A100XX9542中航天长*(600855)12,100股通过自助方式委托卖出，得款161,426.05元，张某某于同月31日从中取款140,000元，转存入三板资金账户19007XX00145；同年6月5日，张某某通过自助方式委托买入19,300股水仙A3(400008)，每股7.19元。

三、2007年6月9日，信达*限公司筹备组、辽*券签订合同、补充协议约定，因辽*券违规经营，信达*限公司筹备组受让辽*券全部证券类资产，经纪业务损益以2007年4月1日为分界点，2007年4月1日之前的经纪业务损益归辽*券所有(或承担)，2007年4月1日之后的经纪业务损益归信达*限公司筹备组所有(或承担)。信达*限公司下属22家证券营业部、19家证券服务部于2008年5月4日由证券监管部门核准设立，营业部于同年6月25日在工商部门登记成立。

四、2007年4月19日，张某某在工商银行存入资金14,900元，通过银证转帐转入张某某的资金账户19005XX10392。同年4月26日，营业部又将另一笔资金14,900元划入张某某的资金账户19005XX10392。同日，张某某将资金账户19005XX10392中的29,800元划入在营业部的资金账户19005XX15293，并将资金账户19005XX10392销户；张某某遂用该笔资金买入股票，营业部在发现错误后与张某某协商不成，将张某某股票账户A100XX9542中*ST松辽10,600股卖出，得款74,985.84元，扣回14,900元。同年9月21日，营业部与张某某就上述事实达成协议，由营业部赔偿张某某3,000元，双方已经履行。

一审法院认为

原审法院认为：公民的民事权利受法律保护，证券经营机构有保障股民的隐私和存款安全的责任。因辽*券违规经营，由信达*限公司筹备组受让辽*券全部证券类资产，并协议确定2007年4月1日为经纪业务损益的分界点，辽*券、营业部应以此承担民事责任。托管组为中国*理公司下属从事辽*券的证券业务托管经营的一个部门，不具有独立承担民事责任的能力，其为不适格之被告。从张某某在辽*券开立的股票账户和资金账户记录显示，张某某的存、取款资金情况正常，张某某的股票均通过自助方式委托进行交易，并不存在辽*券侵占、挪用和违规买卖股票的事实。张某某在使用了营业部错误划入的资金后，营业部抛售了张某某的股票，对此营业部对张某某已经作出赔偿。因此，张某某的诉讼请求，缺乏依据。原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款的规定，作出判决：对张某某的诉讼请求不予支持。一审案件受理费5,350元，由张某某承担。

上诉人诉称

上诉人张某某不服原审判决，上诉称：一、上诉人张某某原持有的1，930股*ST松辽股票(600715)，遭被上诉人营业部于2007年4月27日强行平仓，应由被上诉人营业部赔偿其差价损失15.8万元。至于上诉人于2007年9月21日收到的3,000元并非平仓补偿，而是该营业部补偿用于补偿因银行转账到款时间延后，导致上诉人未能以较低的价格买入江苏阳光股票而产生的差价损失。二、上诉人原持有的12,100股航天长峰股票(600855)，上诉人没有委托卖出，而是被证券公司于2002年5月29日擅自抛售。2002年5月31日，上诉人从主板资金账户转存入其三板资金账户19007XX00145的14万元，并非上述股票的抛售款，而是其当日存入主板资金账户的售房款，故证券公司应返还14万元的款项。三、2002年6月5日，上诉人并未委托证券公司以7.19元的价格购入19，300股水仙A3股票(400008)，证券公司应返还14万元购股款。四、上诉人不清楚被上诉人提供的证据，原审法院未进行质证。五、电脑是被上诉人所有及管理的，上诉人的股票被盗卖、资金被占用、无委托被买入19,300股水仙A3，均应由被上诉人提供证据予以证明。综上，请求对原审判决进行改判，要求被上诉人营业部赔偿上诉人被盗卖1，930股*ST松辽股票的差价损失7万元、被盗卖的航天长峰损失236,148元、申购水仙A3未成交的保证金14万元等。

被上诉人辩称

被上诉人营业部和被上诉人人行沈阳分行辩称：一、关于*ST松辽股票1，930股被平仓一事，上诉人张某某存在过错。上诉人使用被上诉人营业部错误划入上诉人资金账户19005XX10392的资金14,900元购买了江苏阳光股票，构成透支交易。被上诉人营业部要求上诉人进行平仓，但上诉人并未即时平仓。被上诉人营业部无奈之下才强行平仓。之所以选择抛售*ST松辽股票而不是江苏阳光股票，是为了尽可能地减少上诉人的损失，因上诉人所购江苏阳光股票当时是亏损的。之后，被上诉人营业部也就此事给予了上诉人3,000元的补偿。二、关于12,100股航天长峰股票，系上诉人于2002年5月29日通过热键自助方式委托卖出。同年5月31日，上诉人亲笔签字的取款14万元的取款单，就是抛售上述股票所得的款项。当日，上诉人随即将该笔14万元的款项转存入其三板资金账户19007XX00145。两笔14万元实际是同一笔。三、19,300股水仙A3股票,系上诉人于2002年6月5日通过自助方式委托买入。上诉人在2002年5月31日至6月5日连续委托了6次买卖水仙A3股票，除5月31日为柜台委托外，其余几笔均为自助委托。上诉人在5月31日委托买入但没有即时成交在三板市场是很正常的。四、上诉人的上诉请求与原审诉请不同，应按原审诉请审理。五、被上诉人人行沈阳分行仅对2007年4月1日前辽宁证券应承担的法律责任负责。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

被上诉人托管组辩称：托管组受证监会委托进行行政性托管，属临时性组织，无独立财产，不能独立承担民事责任，也不是适格被告。请求驳回上诉，维持原判。

关于本案争议的四节事实，各方在二审审理过程中陈述如下：

一、关于1930股*ST松辽股票被平仓一节的事实。

上诉人张某某陈述称：1、2007年4月19日，上诉人在工商银行存入14,900元，并转入其在被上诉人营业部的账户，但直至2009年4月26日，被上诉人才告知到账，当时通过电脑查询，获知可用资金为29,800元，就买了江苏阳光股票。由于款项到账晚，故其只能以较高价格买入江苏阳光股票。被上诉人营业部给上诉人的3,000元对江苏阳光股票差价的补偿。2、1930股*ST松辽股票是被上诉人强制平仓的，其余是上诉人自己卖出的。3、当时关于1930股*ST松辽股票的平仓补偿，被上诉人营业部经理曾同意补偿6,000元，后又反悔了，如上诉人当时不接受被上诉人营业部的条件，可能连3,000元都拿不到。拿到钱后，上诉人在收据上签字。

被上诉人营业部陈述称：1、上诉人于2001年5月开户时资金账户为19005XX10392。2006年，上诉人撤销指定交易，但未销户，仍保留了与工商银行的银证转账关系。2007年4月，上诉人在被上诉人营业部处重新开户时，开了新的资金账户19005XX15293，但未开通新的银证转账。对此，上诉人未告知被上诉人营业部。2、2007年4月19日上诉人存入的14,900元实际被划入了其原先开立的19005XX10392资金账户。因上诉人未告知其银证转账系对应老账户，故被上诉人于4月26日根据银行调账单将14,900元调入上诉人的新账户19005XX15293，致其账户内有两笔14,900元。3、收据上注明为“平仓补偿”。

二、关于航天长*股票被卖出一节的事实。

上诉人张某某陈述称：1、2002年6月后，上诉人虽也有股票买卖，但数量不多。我是2008年3月12日到中央证券登记结算公司查询时才知道航天长峰股票被卖掉。2、之前，上诉人到营业部没有拉过交易明细单。

被上诉人营业部陈述称：1、航天长峰股票是上诉人于5月29日自行卖出的。2、5月31日上诉人亲自签字填写了取款单，用于转入三板资金账户购买水仙A3股票，金额为14万元；如不抛售航天长峰股票，上诉人当时账户内是没有足够资金购买水仙A3股票的。

三、关于14万元资金存取一节的事实。

上诉人张某某陈述称：1、14万元取款单上确是上诉人签字，但没有取过款。如果按照被上诉人所称，14万元资金是从上诉人的一个资金账户转入另一个账户，那么只要办理转账手续即可，无需先取款后存款。2、上诉人没有算过账，不知道账户内少了14万元，故未提出异议。3、上诉人当时将14万元售房款存入资金账户。存款在先，转账在后。4、上诉人一直向证券公司就盗用资金一事口头提出异议。2008年4月提出书面异议。

被上诉人营业部陈述称：1、上诉人在抛售航天长峰股票后，资金账户内才有较多资金。其于5月31日将主板资金账户内的14万元取出后存入三板市场资金账户。2、当时两个账户之间的转账方式就是一个账户取款，填取款单，另一个账户存入款项，填存款单。现金是拿不到的。3、上诉人不可能无缘无故在取款单上签字。

四、关于买入水仙A3股票一节的事实。

上诉人张某某陈述称：1、上诉人始终使用柜台委托，不会使用热键操作。通过热键委托买入水仙A3股票是被上诉人擅自所为。2、上诉人的磁卡是没有磁性的，无法操作。期间买卖股票，上诉人都是直接输入资金账户和密码就可以操作的。

被上诉人营业部陈述称：1、上诉人开户时的股票交易有几种方式：柜台委托、热键委托、电话委托等。热键委托是不需要磁卡的。2、热键委托必须有密码，而被上诉人是不知道上诉人的密码的，如被上诉人对1930股*ST松辽股票进行平仓时就是通过柜台方式操作的，故被上诉人不可能以热键委托方式为上诉人买入水仙A3股票。3、上诉人自5月31日起至6月5日连续委托6次买入水仙A3股票，除5月31日为柜台委托外，其余均为热键自助委托。4、关于热键委托的电脑记录，被上诉人是无法修改的。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实部分有误。上诉人张某某与被上诉人营业部在二审庭审中均确认：在发现上诉人使用被上诉人营业部错误划入上诉人资金账户19005XX10392的14,900元资金购买江苏阳光股票后，被上诉人营业部将上诉人持有的1，930股*ST松辽股票抛售。剩余的*ST松辽股票是上诉人自行卖出的。原审法院认定“营业部在发现错误后与张某某协商不成，将张某某股票账户A100XX9542中*ST松辽10,600股卖出”有所不当，应予纠正。原审法院查明的其余事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：根据上诉人的19005XX10392资金账户的单户对账单反映，上诉人在2001年5月16日开户时即在“委托方式设置”上开通了“电话委托”和“热键委托”。2002年5月29日，航天长峰股票抛售后，上诉人仍多次操作该账户。上诉人在三板账户19007XX00145买入水仙A3股票后，仍多次在该账户内取款及进行水仙B股的交易。

本院又查明：上诉人在一审审理过程中，向原审法院递交的书面函件对其原审诉请及计算方式予以了明确：1、被强卖的*ST松辽股票1万股，损失82,000元；2、申购水仙A3股票未成功的14万元；3、被盗卖的航天长峰股票的差价损失76,477元。上诉人在原审庭审中对此予以确认。

本院还查明：辽宁证券成立于1988年5月30日，主管部门为中国*宁省分行。根据该公司工商材料，该公司最初成立时的注册资金1,000万元由中国*宁省分行(现已变更为人*分行)全额出资。2009年3月3日，被上诉人托管组受人*分行的委托向辽宁省工商行政管理局递交企业法人注销登记申请书，办理注销登记。2009年3月5日，辽宁省工商行政管理局发出准予注销登记通知书，核准辽宁证券注销。

本院认为

本院认为：一、上诉人张某某在二审中变更了部分诉请，被上诉人营业部及原审被告对此表示异议，故本案仍以上诉人的原审诉请为限进行审理。二、证券交易中，投资者与证券公司之间系委托代理关系，证券公司依据投资者的交易指令依法代理股民买卖股票，其行为的法律后果由投资者自行承担。1、根据现有证券委托交易方式，在通常情况下，证券委托及成交记录应以电脑记录资料为准。2、本案中，上诉人张某某在开户时即约定了包括热键委托在内的多种交易方式进行股票买卖。上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。现被上诉人已提供了相关电脑记录资料，而上诉人认为被上诉人营业部擅自为其买入水仙A3股票和卖出航天长峰股票，既未能提供充分依据，也未能提出合理怀疑的理由，且与电脑交易记录相悖。对此，上诉人应承担举证不能的后果。2、上诉人参与股票交易多年，不仅参与沪深两市的股票交易，还开立了三板资金账户从事三板市场股票的买卖，故上诉人显然具备证券投资者所应有的股票交易常识和审慎注意义务。上诉人诉称的上述两次股票交易均发生于2002年，且上诉人在2002年后仍继续操作股票及存取资金，而上诉人诉称直至2008年才经查询获知上述事实，违反了证券投资者应具有的注意义务。三、关于14万元资金争议。1、上诉人称其虽在取款单上签字，但实际未取到款，该解释显然有违常理，本院难以采信。2、被上诉人营业部及原审被告的相关陈述，既有上诉人签字的存取款单相佐证，又与上诉人前后的操作行为相联系(之前卖出航天长峰股票、之后将资金转入三板资金账户委托购买水仙A3股票)，该陈述合理有据，本院予以采信。3、即便如依上诉人所说，14万元系其新存入的售房款，而非内部转账，该笔14万元存入后即“不见踪影”，而上诉人直至2008年底才诉诸法院，对此其未能作出合理解释。四、被上诉人营业部由于工作失误，将14,900元错误划入上诉人资金账户19005XX10392，上诉人理应予以归还。被上诉人营业部在要求上诉人自行平仓未果的情况下，将上诉人持有的1,930股*ST松辽股票抛售，虽有不当，但被上诉人营业部已就此事对上诉人已经作出赔偿。上诉人称该3,000元仅是对购买江苏阳光股票差价的补偿，该说法与收据上注明的“平仓补偿”不符，本院对此不予采信。五、根据原审庭审笔录，被上诉人的相关证据已经上诉人阅看质证。六、至于上诉人提出的其他问题，原审判决已作详述，本院予以认可，不再赘述。综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币5,350元，由上诉人张某某承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○九年九月十四日