甲**公司与周某某一案二审民事判决书

审理经过

上诉人周*某因与上诉人甲*公司证券交易代理合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2012）长民二（商）初字第553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月12日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人周*某的委托代理人周1某某、蔡某某，上诉人甲*公司的委托代理人周*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2012年3月21日，周某某（甲方）与甲证券公司（乙方）签订了《协议》、《风险提示书》、《客户须知》等文件。《协议》第二条第4款规定：乙方承诺遵守本协议，按本协议为甲方提供证券交易委托代理服务。第三条第1款规定：接受并执行甲方下达的合法有效的委托指令。第十二条规定：甲方采取的委托交易方式由双方书面约定。委托方式包括柜台委托、电话委托、网上委托以及乙方认可的其他合法委托方式。甲方应充分了解各种委托系统的操作方法，乙方对此有解答咨询的义务。第十三条规定：甲方通过本协议第十二条约定的委托交易方式下达的委托指令均以乙方电脑记录资料为准。……甲方在使用非柜台委托方式进行证券交易时，必须严格按照乙方证券交易委托系统的提示进行操作，因甲方操作失误造成的损失由甲方自行承担。对乙方电脑系统和证券交易所交易系统拒绝受理的委托，均视为无效委托。第十五条规定：甲方在委托有效期内可对未显示成交回报的委托发出撤销委托指令（交易规则另有规定的除外），但由于市场价格随时波动及成交回报速度的原因，甲方的撤销委托指令虽经乙方发出，但甲方委托可能已在市场成交，此时甲方必须确认其成交。第十七条规定：乙方对根据甲方有效委托而完成的代理买卖交易所引起的后果不负任何责任。第十九条规定：甲方在进行委托前须确保已完全了解有关交易规则，避免发出无效委托指令，否则由此导致的一切后果由甲方自行承担。第二十八条规定：网上委托方式除具有其他委托方式所共有的风险外，甲方还应充分了解和认识到其存在且不限于以下风险：……。第七十六条规定：本协议根据有关法律、法规、规章、证券登记结算机构以及证券交易所交易规则制定，……。

2012年3月26日11时33分46秒，周某某通过甲*公司的网上交易软件系统，下达了编号为3230的指令，要求甲*公司以人民币13.51元的价格买入100股002114罗平锌电股票（以下币种同）。2012年3月26日11时36分16秒，周某某又通过甲*公司的网上交易软件系统，下达了编号为3232的指令，要求撤销或解除3230号指令，随后又电话通知甲*公司解除3230号指令，告知其不要将3230号指令的内容申报至深交所参与股票竞价。甲*公司的工作人员答复周某某，甲*公司的网上交易软件系统午间不能撤单，即该营业部的网上交易软件系统对于午间休市期间的所有指令均不进行识别和处理，而是存储在甲*公司自己的交易系统内，等待13：00交易所开市时统一向交易所主机发送。

同日13时，甲*公司将3230号指令的内容申报至深交所参加股票竞价并成交，成交价为每股13.51元，在周某某保证金账户扣除了1,356元，含佣金5元。

2012年3月27日，周某某通过EMS快递书面告知甲*公司：1、不承认甲*公司的3230号合同的买入行为，要求甲*公司返还1,356元保证金；2、甲*公司有权处置该100股股票，周某某保证予以配合；3、周某某决定在002114罗平锌电股票打开后，立即将1,356元以市价买入002114罗平锌电股票。甲*公司对于周某某的要求未予接受。

2012年4月4日，周某某电子邮件通*券公司，如果2012年4月5日，002114罗平锌电股价跌停被打开，那么周某某立即以市价买入002114罗平锌电股票。

2012年4月5日002114罗平锌电股票以当日跌停价10.45元开盘，并在10.45元和10.46元共成交了几百万股。2012年4月6日，002114罗平锌电股票以当日跌停价10.49元收盘。*公司对周某某的要求亦未进行处理。

原审法院另查明，根据002114罗平锌电股票的K线图显示，该股票2012年3月25日（周日）至3月30日（周五）连续6个跌停，2012年3月26日以跌停价13.51元开盘，并当日均处于跌停价。2012年4月5日为清明假期后第一个交易日，该股票以前一交易日的跌停价10.45元开盘，并打开跌停，收盘价为每股11.04元，最高价为每股11.55元。此后，直至周某某起诉之日，该股票之价格均未突破每股11元。2013年1月28日，周某某将002114罗平锌电股票以每股11.73元的价格卖出。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、甲证券公司就午间无法撤单的情况对周某某是否负有事先告知义务；二、周某某是否遭受损失及损失的认定。对此，原审法院分析如下：

一、关于甲*公司就午间无法撤单的情况对周某某是否负有告知义务的问题。

周某某认为，甲*公司应当将其网上交易软件系统不支持午间撤单的情况向其告知，因为该软件系统的此项特征直接影响到周某某在午间休市期间是否作出投资选择，如果甲*公司履行了告知义务，周某某必将更加谨慎。甲*公司辩称，其与周某某签订的《协议》中，并未约定甲*公司应当向周某某提供有关网上交易软件系统可以支持午间撤单的服务，对于没有约定的服务内容，甲*公司无义务进行告知，否则将导致券商的告知义务范围无限扩大。

原审法院认为，相较于周某某而言，甲*公司对于其自身网上交易软件系统的了解更多，在信息不对称的情况下，周某某在甲*公司未能就系统的功能向其进行全面说明时，对于系统的功能将产生一定的合理期待，这在追求交易频率和效率的证券市场尤其如此，从而影响到周某某的投资行为，进而影响到投资收益。根据我国证券法第四条的规定，证券交易活动的当事人应当遵守诚实信用的原则。因此，甲*公司作为信息不对称中的强势方，其告知义务不仅仅取决于《协议》是否必然包含午间撤单的服务，同时还取决于甲*公司是否在事实上让周某某存在对于午间得以撤单的合理期待。

首先，周某某与甲*公司之间已形成了证券交易代理关系，故甲*公司对于其委托事务中存在的不能执行的事务应当先行告知周某某，以免周某某根据其自身理解形成对于执行事务的期待。从双方签订的《协议》第十五条来看，“甲方在委托有效期内可对未显示成交回报的委托发出撤销委托指令（交易规则另有规定的除外），但由于市场价格随时波动及成交回报速度的原因，甲方的撤销委托指令虽经乙方发出，但甲方委托可能已在市场成交，此时甲方必须确认其成交”，该约定未明确说明午间休市期间发出的指令是否得以获得相同的处理。因此，对于周某某而言，其《协议》第十五条中的“未显示成交回报的委托”也应当包括了中午11：30到下午13：00的休市时间中经过甲*公司系统发出的委托，对此其均可发出撤销委托指令，除非发出撤销指令时已经因市场价格波动成交，而本案中周某某发出撤销指令时，处于午市休市期间，显然不存在双方合同约定的因成交因素导致的不可撤销情形的存在。因此周某某有理由期待午间可以撤单成功。

其二，根据《深*交易所交易规则》第3.3.1的规定，接受会员竞价交易申报的时间为每个交易日9：15至11：30、13：00至15：00，但并未对该时间段以外的非交易时间的交易申报的处理进行规定，故午间交易申报的信息处理属于券商自行制定的范围。而本案中，甲*公司在休市期间仍然允许周某某通过其提供的网上软件交易系统进行挂单操作，因此按照一般投资者的通常理解，既然允许在休市期间对券商进行网上挂单委托操作，那么应当也可以进行撤单委托操作。事实上，甲*公司的交易软件系统在午间也是开放撤单命令按钮的，足以使得周某某产生午间可以进行撤单操作的期待，否则甲*公司完全可以在休市期间关闭撤单这一选项，使周某某无法进行撤单操作。因此，甲*公司在开放午间挂单服务的情况下，若不能同样提供午间撤单的服务，则应当进行特别的说明和提醒。

其三，券商只需要依据诚实信用的原则向投资者告知相关事项，即可以消除不必要的误解，并不增加券商的工作成本，亦并未不当扩大券商的告知义务范围。如果投资者事先知道券商提供的网上交易软件系统不支持午间撤单，那么在午间休市期间下达交易指令时会更加谨慎。午间休市期间能否撤单确实是影响投资者投资选择的重大事项，应当进行告知。*公司所称对于没有约定的内容不负有告知义务的抗辩理由，原审法院未予采纳。

其四，甲*公司辩称，午间不能撤单是证券行业的交易习惯，对于交易习惯，投资者应当进行事先了解，甲*公司对周某某提出的不清楚部分可以进行解释，而不必主动告知。原审法院认为，合同法解释（二）第七条对于交易习惯的认定有两种情况，一是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；二是当事人双方经常使用的习惯做法。基于此，原审法院认为，首先，在证券行业内，券商提供给客户的网上交易软件系统各自不同，有的支持午间撤单自行抵销，有的则不支持，证监会或交易所规则对于午间挂单撤单问题也没有明确规定，属各券商自行规定范畴，很难说午间不能撤单是证券行业通常采用的做法或交易习惯；其次，对于网上交易软件系统而言，投资者并非技术专家或专业证券从业人员，在订立合同时无法得知，也不应当知道，除非券商提前告知，因此，即使在券商之间广泛存在相似的安排，但是对于证券行业的相对方即投资者而言，并不是广泛知晓；第三，券商拥有众多客户，会同大量投资者签订格式化的《协议》，但对于每一个投资者来说，其与券商之间的往来是单独的而不是经常的，不能认为午间不能撤单是当事人双方经常使用的习惯做法。因此，原审法院对于“午间不能撤单”为券商以及投资者之间的交易习惯的事项难以认定，不能免除券商对于投资者的主动告知义务，因此对于甲*公司的此项抗辩，原审法院同样未予采纳。

综上分析，原审法院认为，甲*公司负有将其提供的网上交易软件系统不支持午间撤单功能的特征向周某某告知说明义务，但其实际并未向周某某履行该义务。虽然甲*公司在《协议》的风险提示书中第四条中说明，由于通讯技术、电脑技术和相关软件具有存在缺陷的可能，这些风险可能给投资者带来损失或银证转账资金不能即时到帐，但此处所指风险应当是不确定是否会发生的已知或未知的事件。本案中，午间不能撤单的情况属于已知的固定存在的交易软件设置问题，甲*公司不能援引此条款予以免责。

二、关于周某某是否遭受损失及损失的认定问题。

周某某认为，由于甲*公司违背其的意愿代其买卖证券，股票买入后就进入跌停状态，周某某遭受了损失。甲*公司辩称，其向交易所交易主机报送周某某的交易指令后，没有判断交易指令是否最终达成的义务，周某某应当对自己的投资行为承担后果，与该营业部无关。

原审法院认为，对于网上交易软件系统不支持午间撤单功能这一情况，甲*公司负有告知义务而未履行，造成周某某进行了系争股票的买入操作。而周某某随后向甲*公司发出的函件亦证明其如果知晓网上交易软件系统的该特点将不会做出相应的操作。由于甲*公司未履行告知义务而使周某某失去选择其他更为合适的投资时点的机会，而在客观上受到损失。因此，甲*公司未履行告知义务导致周某某在午间休市期间下单而无法撤单，从而导致周某某受到损失的，则应当承担相应的赔偿责任。

对于周某某损失的认定问题，原审法院认为，证券投资市场是一个动态、连续的市场，投资者可以通过波动的股价对某一时点的投资失利通过继续交易等方法进行补救，甚至回本获利。而证券投资市场行情的变化属于证券投资风险，并不能保证处于确定的上升或者下降通道而不再变化，且其股价能够上升或者下跌到何种程度也并非能够完全预见。同时，投资获利能力亦属于投资者个人的主观能力，不能保证投资者在把握了一次正确的投资时点之后不会再次做出错误的决定而遭到损失。因此，在本案中，周某某虽然客观上受到了损失，但不能够机械地按周某某的计算方式认定损失。

由于系争股票的买入在2012年3月26日已经成交，而该股票虽然在2012年4月5日之前一直处于跌停状态，但是跌停何时打开，以何价格打开，以及是否会再度跌停均难以确定，因此周某某于2012年3月27日、4月4日发送给甲*公司的函件中的条件和买卖价格均处于不确定状态。故对于损失的计算应当依据周某某实际操作中已经形成的损失确定。由于周某某于2013年1月28日以每股11.73元的价格将100股的系争股票卖出，因此同2012年3月26日的买入价即每股13.51元形成差价损失即178元，甲*公司应当承担178元的赔偿责任。

为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第一百二十五条的规定，判决：一、甲*公司应向周某某赔偿178元；二、驳回周某某的其余诉讼请求。本案案件受理费50元（周某某已预缴），由周某某负担20.33元，甲*公司负担29.67元。

上诉人诉称

判决后，上诉人周某某不服，向本院提起上诉称，因上诉人甲证券公司的过错，导致周某某于2012年3月26日以每股13.51元的价格买入100股罗平锌电（002114）股票，却未能在2012年4月5日以每股10.46元的价格买入100股上述股票，造成了周某某的机会成本损失应为13.51元与10.46元之间的价差，原审法院对于上诉人周某某的损失认定有误。故请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人周某某的原审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

上诉人甲*公司辩称，不同意上诉人周某某的上诉请求及理由。

上诉人甲证券公司亦不服，向本院提起上诉称，原审法院认定涉案股票于2012年3月25日（周日）系跌停，事实认定明显有误；甲证券公司完全没有“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的情形，原审法院适用合同法第二十四条，属法律适用不当；甲证券公司没有过错，依法不应承担任何赔偿责任。故请求二审法院撤销原判，发回重审。

上诉人周某某辩称，不同意上诉人甲证券公司的上诉请求及理由。原审法院适用法律并无不当。

双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理查明，2013年8月15日，上海市工商行政管理局长宁分局出具《准予变更登记通知书》一份，准予原*公司变更企业名称为甲证券公司。

原审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人周某某与上诉*公司于2012年3月21日所签订的《证券交易委托代理协议》、《风险揭示书》、《客户须知》等合同与文件，均系签约双方当事人的真实意思表示，当属合法有效的委托代理合同，双方当事人均应恪守履行。然而，在合同履行的过程中，发生了周某某在股票交易日的午间休市时间段内向甲*公司先行委托买入涉案股票、随后又委托撤单的委托交易事件，最终因甲*公司的网上交易软件系统在午间不能撤单等因素，造成周某某委托的该笔交易撤单不能而以较高价格买入的事实。甲*公司并未将该公司上述午间无法撤单的交易特性在合同文本中以确切的文字予以描述并告知客户，亦未能提交其他确凿的证据证明周某某对该项交易特性已明确了解，甲*公司仅以双方合同中对于客户“已完全了解有关交易规则”进行抗辩，认为周某某应当对于其2012年3月26日的委托撤单未成就而委托买入成就的事实自行承担责任，缺乏事实依据，本院难以采信。甲*公司理当将其提供的网上交易软件系统不支持午间撤单功能的特性向周某某等客户予以明确告知，甲*公司未能履行其相关告知说明义务，由此给周某某所造成的损失理应由甲*公司承担。原审法院依据周某某于2013年1月28日卖出涉案股票的价格与其买入该股票的价格差所形成的实际损失，认定周某某的经济损失，并不违反法律的规定，该处理结果当予以维持。周某某认为应以其于2012年3月27日、4月4日发送给甲*公司函件及电子邮件中所提及的价格成交并计算损失，该两次股票买卖的意思表示并不符合涉案委托代理合同约定的委托交易方式，周某某关于其经济损失的计算方式与标准，事实依据不足，本院同样难以采信。上诉人周某某及上诉*公司的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币100元，由上诉人周某某负担人民币50元，上诉人甲证券公司负担人民币50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十二月九日