上**交易所与王*合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王*因与被上诉人国泰君安*限公司（以下简称“国泰*公司”）、国泰君安*限公司衡阳雁城路证券营业部（以下简称“国泰君安衡阳营业部”）、原审被告上*交易所（以下简称“上交所”）证券交易代理合同纠纷一案，不服上海*人民法院（2010）沪一中民六(商)初字第23号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：一、2005年，王*在国泰君安衡阳营业部开立了证券账户，进行证券交易。二、2008年6月2日，上交所向各会员单位发布《关于进一步做好南航权证到期前客户管理工作的通知》，指出2008年6月13日是南航认沽权证的最后交易日，但是最近几个交易日该权证波动异常，要求各会员应该对客户进行个性化管理，劝说权证持有者不要跟风炒作，对于新增权证客户，营业部工作人员必须与其进行全面深刻交流，提示风险，坚决杜绝无权证知识的客户交易权证。三、2008年6月5日，国泰*公司在其客户交易网站上发布《关于限制南航认沽权证买入业务的公告》称，由于近期南航认沽权证炒作过于严重，国泰君安客户的参与程度持续上升，市场份额占比过大，为了避免因单一席位连续大额申报严重影响交易价格，误导其他投资者，保护对于权证尚不了解的客户利益，我司应监管机关的要求，经慎重研究决定：自2008年6月5日起，限制公司全部客户南航认沽权证买入业务，期限为一天。四、王*未在2008年6月5日完成该权证的买入或卖出交易。五、南航认沽权证（代码“580989”）于2007年6月21日发行上市，初始行权价格为人民币7.43元（以下币种均同），行权比例为2：1，最后交易日为2008年6月13日，行权终止日为2008年6月20日。2008年6月4日、5日、13日、20日，南航认沽权证对应正股南方航空（证券代码“600029”）的收盘价分别为10.75元、10.63元、8.48元、6.80元。2008年6月5日至6月13日，南航认沽权证的收盘价由0.62元跌至0.03元。2008年4月24日、5月23日、5月27日、5月30日、6月2日，因南航认沽权证盘中交易出现异常情况，上交所根据《上*交易所交易规则》、《上*交易所证券异常交易实时监控指引》的有关规定，均在交易时段临时暂停南航认沽权证的交易。2008年6月5日，因南航认沽权证盘中交易出现异常情况，上交所自当日14时39分开始暂停南航认沽权证交易，自14时55分起恢复交易。

王*以其于2008年6月5日上午通过网上交易方式向国泰*营业部发出买入南航认沽权证的交易指令时，发现该交易指令被拒绝接受，导致其无法买入南航认沽权证，丧失了相应赢利机会为由，起诉法院，请求法院判令：一、确认国泰*公司和国泰*营业部的行为构成违约；二、国泰*公司和国泰*营业部在其网站和《中国证券报》上公开承认错误并向原告赔礼道歉；三、国泰*公司、国泰*营业部和上交所共同赔偿经济损失1元。

一审法院认为

一审法院审理认为：一、王*与国泰*公司及其所属衡阳营业部依约建立证券交易代理合同关系。上交所是为证券集中交易提供场所和设施、组织和监督证券交易并实行自律管理的法人，国泰*公司作为上交所的会员，双方的权利义务关系则由《上*交易所章程》进行规定和约束。二、国泰*公司于2008年6月5日以公告的方式单方面限制其全体客户买入南航认沽权证的行为，显然有悖于其对王*所作出的服务承诺。《证券法》第一百一十五条赋予上交所可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易的权力。而国泰*公司未经明确的法定授权或征得委托合同的相对人的同意，亦未结合客户具体情况进行区别对待，即单方面实行上述举措，以当日全面限制交易的方式来落实上交所要求的客户管理和风险教育工作，该行为方式明显欠妥，应予指正。三、国泰*公司放弃商业利益、实施上述限制行为的主观动机是善意的，行为的目的也在一定程度上保护了对于权证交易风险尚未完全防范的其他客户的利益，有利于权证交易市场的稳定。但不可否认的是其行为的后果在客观上剥夺了王*的交易机会，违背了证券法关于证券交易应当遵循的公平原则。据此，国泰*公司具有过错，构成违约。四、国泰*公司虽有违约，但并不必然导致王*的损失产生。王*现主张的损失系建立于2008年6月5日其于最低位买入系争权证，并于当天于最高位卖出全部权证的假设之上。但同时亦存在当天原告在其他价位买入系争权证，且不予卖出或在低位卖出的可能性，故原告的上述假设并不当然成立，其基于此种假设所主张的损失缺乏事实依据，基于原告并未主张其他交易损失，故可认定王*并未因国泰*公司限制交易的行为产生相应实际交易损失，对其要求赔偿损失的诉讼请求，不予支持。五、王*另要求国泰*营业部、国泰*公司公开承认错误并向其赔礼道歉，因公开承认错误与赔礼道歉一般适用于侵犯民事主体人身权利的情况，本案中并无侵犯王*的人身权利的情形，故其该主张缺乏法律依据，该院亦不予支持。综上，该院认为王*的诉讼请求因缺乏相应的事实和法律依据。依照《中华人民共和国证券法》第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，判决驳回原告王*全部诉讼请求。案件受理费50元，由王*负担。

上诉人诉称

王*不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定国泰*公司具有过错，构成违约，却不支持其赔偿的诉讼请求，显属对违约行为的纵容。虽然无证据表明国泰*公司的违约行为造成王*的经济损失，但如果国泰*公司履行合同，王*的可期待利益可能远远超过1元。根据《民法通则》第一百十一条、《合同法》第一百十三条、《国际商事合同通则》第7.4.3条的规定，王*因国泰*公司的违约行为，丧失了进行权证交易的机会，导致可获得利益的损失，依法应当予以赔偿。二、《民法通则》第一百三十四条对民事责任方式作了规定，但并没有明确规定赔礼道歉只适用于侵犯民事主体人身权利的情况。故一审法院据此驳回其要求国泰*公司赔礼道歉的诉讼请求，属适用法律错误。综上，请求依法撤销原审判决，改判国泰*公司在其网站和《中国证券报》上公开承认错误并向王*赔礼道歉，并判令三被上诉人共同赔偿经济损失1元。二审期间，王*表示，其对一审判决中有关上交所责任的部分，不持异议，其不再要求上交所承担赔偿责任，撤回对该部分判决的上诉。

被上诉人辩称

国泰*营业部和国泰*公司辩称：现行立法规定适用公开承认错误并赔礼道歉所侵害的权利主要限于精神性人格权和著作权，没有涉及违约责任领域，合同法也没有规定违约责任包括公开承认错误和赔礼道歉。王*不能证明其存在损失，且其行为系履行券商对权证异常交易监管和风险控制的职责，符合相关规定，不是违法行为，也不构成违约，故不应承担赔偿责任。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。

上交所述称，同意一审判决，鉴于王*撤回了针对其的上诉，故对本案无其他意见。

本院查明

本院经二审查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案当事人之间争议的焦点在于国泰*公司是否应就拒绝接受投资者交易指令的行为承担赔偿损失、公开承认错误和赔礼道歉的民事责任。

根据一审判决查明之事实，国泰*公司作为券商，擅自拒绝接受证券投资者的交易指令，显属不妥。国泰*公司虽一再主张其动机善意，但《证券法》、《合同法》并未赋予券商基于善良动机就可违背投资者交易指令的特殊权利。故国泰*公司的该项答辩意见本院难以采纳。一审法院对此所作认定，本院应予确认。

《合同法》第一百十二条规定，违约方应当赔偿对方损失。根据《合同法》的完全赔偿原则，损失包括直接损失和间接损失、财产损失和非财产损失、履行损失和信赖损失、所受损失和所失利益等。本案特殊性在于，王*在2008年6月5日开市前并不持有南航认沽权证，当日也未实际买入并再卖出该权证。王*主张损失是因国泰*公司当日拒绝接受其买入交易指令，使其在当日持有权证的可能性丧失；既然不能买入，其当日以超出买入的价格卖出，并获取收益的机会也就丧失。其主张的损失建立在一系列的连锁性事件之上，具有极大的不确定性。对机会损失之损害赔偿的计算，受损方可以提供可供客观计算的依据，法院也可以根据可能性之大小，酌情判定。现王*未能提供可客观计算其损失的依据，故有无损失的判定只能依赖于法院对上述未实际发生事件的盖然率之判断。由于其主张的损失具有极大的不确定性，如再将该权证当日交易价格剧烈波动、期间被上交所停止交易等确定的客观因素纳入考虑范围，王*当日获利的盖然性降至极低。在盖然性极低的情况，一审法院对王*存在损失的主张不予采信的判定，符合情理，并无不当，本院可予确认。

既然王*并未因违约造成损失，国泰*公司也就当然不应承担赔偿损失的违约责任。一审法院据此驳回王*该部分诉讼请求的判决，并无不当，应予维持。

关于国泰*公司是否应当承担公开承认错误和赔礼道歉的民事责任的问题。首先，公开承认错误并非《民法通则》、《合同法》、《证券法》规定的一种的民事责任承担方式，法院和当事人均不能超越法律，加以创建。王*的该项诉讼请求缺乏法律依据，依法应予驳回。其次，是否承担赔礼道歉的民事责任，关键在于违约行为是否造成了当事人严重精神损害。当合同涉及人格因素，违约行为又造成当事人严重的心神不适时，《合同法》并不否定对非财产性损失予以救济，也不排除赔偿损失以外的其他民事责任承担方式。但本案诉争合同系普通的证券交易代理合同，国泰*公司针对不特定多数的投资者作出的拒绝接受交易指令行为，并非单独针对王*个人，所以在通常情况下不会导致王*的人格利益严重受损。在王*不能证明其人身权益受到严重损害的情况下，一审法院驳回其赔礼道歉的诉讼请求，并无不当，本院应予维持。

综上所述，上诉人王*的两项上诉理由，均缺乏事实依据和法律依据，本院均难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人王*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二Ｏ一Ｏ年十一月四日