江阴**限公司与拉科斯**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人拉*限公司（以下简称拉*公司）因与被上诉*有*（以下简称宏*司）商标侵权纠纷一案，不服中华人民*中级人民法院(2006)锡民三初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2007年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人拉*公司委托代理人夏*、被上诉人宏*司委托代理人赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

拉*公司一审诉称：“鳄鱼”商标为拉*公司在中国的注册商标，具有极高的知名度和良好的市场声誉。2005年9月和2006年3月，上*关和江*商局分别对宏*司生产的侵犯“鳄鱼”商标专用权的T恤衫34992件和37434件予以查扣，并依法作出行政处罚。宏*司的上述行为侵犯了拉*公司的注册商标专用权，请求判令宏*司停止侵权行为，赔偿经济损失50万元，后变更请求赔偿额为300万元。

一审被告辩称

宏*司一审辩称：其并非故意侵犯拉*公司的商标权，系他人出具了虚假的授权许可证明，委托宏*司贴牌加工“鳄鱼”牌T恤衫，宏*司属上当受骗，也蒙受了巨大经济损失。上述服装全部被海关及工商部门没收，宏*司并未获得利润，也未对拉*公司的市场份额及销售产生影响，拉*公司请求的赔偿额没有事实依据，请求驳回其要求赔偿300万元损失的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院查明：

拉*公司为第141103号、1318589号、G800005号鳄鱼图形及141102号“LACOSTE”注册商标的注册人。其中，第141103号注册商标核定使用商品为衣服；第1318589号注册商标核定使用商品为衣服、衬衫、T恤衫、运动衫等；第G800005号注册商标核定使用商品为服装、鞋、帽；第141102号注册商标核定使用商品为衣服。国家商标局分别于1999年、2000年将拉*公司的注册商标列入全国重点商标保护目录。

宏*司接受韩国*on公司的委托，生产男式、女式T恤衫并出口至韩国，Sh*n公司向宏*司出具了不可撤销跟单信用证。订单上显示的产品名称为“PiquePoloShirt”，标注的商标为鳄鱼图形及“LACOSTE”文字，苏州工*有限公司（以下简称善衣公司）系Sh*n公司在国内投资设立的外商独资企业，该公司有关人员以Sh*n公司的名义向宏*司提供了订单项下的服装面料样品、工艺要求、产品的商标标识及内容虚假的商标使用许可授权书等。

2005年9月，宏*司生产的标注有上述注册商标的34992件T恤衫在出口报关时被上*关以涉嫌商标侵权予以扣留。2006年1月，上*关作出行政处罚决定，没收宏*司上述侵权货物，并处罚款85000元。2006年5月，江阴*管理局以商标侵权为由作出行政处罚，没收宏*司余下库存的37434件T恤衫，并处罚款78万元。

根据江阴市公安局刑事侦查调取的证据显示，善*司于2005年1月经工商部门核准开业，经营范围为生产、销售服装及服饰用品。在上述纠纷发生后，善*司已停止经营。

拉*公司为本案纠纷支付了工商查询费等费用。

一审法院认为

一审法院认为：

（一）宏*司是根据Sh*公司的订单进行服装生产，并根据订单的要求在生产、出口的服装上使用涉案注册商标，该服装出口至韩国，不在国内进行销售，Sh*公司以信用证方式支付宏*司相应的款项。根据上述交易特点，应当认定宏*司生产、出口服装的行为属于国际贸易中的定牌加工行为。国际贸易中的定牌加工人应当对定作人是否享有注册商标专用权及相关权利进行审查，未尽到注意义务加工侵犯他人注册商标专用权的商品的，应承担相应的损害赔偿责任。宏*司辩称Sh*公司出具了内容虚假的商标使用许可授权书，使其受骗上当，虽然该授权书内容中确有鳄鱼图形等标识，但宏*司当时未对上述所谓授权书进行翻译，也没有进行必要的查询和核实，应认定其未尽到充分注意的义务，主观上具有过错，其行为侵犯了拉*公司的商标专用权，宏*司据此应承担相应的侵权责任。

（二）本案的侵权赔偿数额不能以拉*公司主张的数额及计算方式来确定。因宏*司生产的侵权商品被海关和工商部门查扣、没收，未流入我国市场及出口国市场，并未实际侵占拉*公司的市场份额，不可能在共同的市场中形成竞争从而影响拉*公司的市场份额；同时，宏*司与国外定作方之间为加工承揽关系，并非买卖关系，其向国外出口的行为不能被认为是商品销售行为，而是交付加工物的行为；且定牌商标的市场价值和利益为定作方所占有和控制，加工方只赚取加工费，并不分享商标所蕴含的市场价值。因此，就本案而言，无法认定拉*公司因宏*司侵权造成商品销售量的减少，也不能简单机械地将宏*司生产的服装数量视为侵权商品销售量，并与拉*公司同类商品的单位利润乘积计算侵权赔偿额。拉*公司主张其遭受了巨大的经济损失，显然缺乏事实依据，其关于根据现已查明的宏*司生产的服装数量乘以其商品利润率计算经济损失的主张，不予支持。

综上，一审法院认为宏*司在定牌加工中，未经拉*公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。在宏*司因侵权所获得的利益及拉*公司的实际损失数额均不能确定的情况下，依法根据以下因素确定赔偿损失数额：1、涉案注册商标的市场知名度；2、宏*司的主观过错程度；3、侵权商品未进入最终市场；4、拉*公司支付的查询费等费用为制止侵权的支出，应当计入赔偿损失数额。

据此，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、宏*司应立即停止侵害拉*公司商标专用权的行为；二、宏*司应于判决生效后10日内赔偿拉*公司经济损失5万元；三、拉*公司的其他诉讼请求不予支持。案件受理费25010元、保全费5520元、其他诉讼费16400元，合计46930元，由拉*公司负担16000元，宏*司负担30930元。

上诉人诉称

拉*公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决关于“梦田公司出具的价格证明无其他证据印证，不能证明拉*公司主张的商品利润”这一认定不当。2、一审判决认定宏*司作为加工方向国外定作方出口服装的行为不属于商品销售行为的定性不当。即使宏*司与定作方之间为加工承揽关系，也是一种国际贸易行为，产品出口本身就是销售的体现。正因为出口就是销售，宏*司的销售行为实际已经完成，这本身就是侵占了拉*公司的市场份额。3、一审判决确定的赔偿额明显偏低。即使按照法定赔偿确定赔偿额，也应考虑下列因素：上诉人鳄鱼图形注册商标是驰名商标；被上诉人生产的侵权产品数量巨大；被上诉人主观有过错；上诉人为制止侵权所支出的合理费用。仅上诉人向行政机关投诉被上诉人的侵权行为，收集证据聘请律师向法院起诉，支出的实际费用就远不止5万元，现一审判决还让上诉人负担诉讼费16000元，显然不符合法律保护商标权人的精神。请求二审法院依法撤销一审判决第二项，判决被上诉人赔偿上诉人损失300万元，一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。

被上诉人辩称

宏*司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院认为

本案二审的争议焦点为：一审确定的赔偿额是否适当。

拉*公司二审中提供差旅费报销单及票据，证明其为本案诉讼支出的差旅费用，同时其在庭审中明确其一审诉讼请求的300万元损失赔偿额中已将上述费用考虑在内。

宏*司认为上述票据不能证明是与本案有关的费用，对其关联性不予认可。

本院认为，因*公司为本案诉讼客观上必然要发生一定的差旅费，故对该证据的真实性予以确认。对其关联性，本院将结合其他证据在裁判理由中予以综合认定。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为：

（一）拉*公司主张按照被查扣侵权商品的数量与其注册商标商品的单位利润计算其损失的主张不能成立，本案应当适用法定赔偿方法确定赔偿额

根据《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，商标权人因被侵权所受到的损失可以根据侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积进行计算。但该规定中“侵权商品销售量”应当是指已实际销售的侵权商品数量，不应包括尚未销售的侵权商品。本案中宏*司生产的侵权商品因分别被海关和工商部门没收，并未实际销售，故不应当适用上述司法解释规定的计算方法。在拉*公司未能提供其他证据证明其因被侵权所受损失或者宏*司侵权获利的情况下，一审判决适用法定赔偿方法确定本案赔偿额是正确的。

（二）一审判决确定的赔偿数额并无不当

尽管涉案注册商标具有较高知名度，但结合本案的具体情况，确定本案赔偿额时还应考虑以下因素：首先，宏*司在本案中系根据国外定作方委托进行定牌加工。如果定牌加工的商品全部出口至国外，没有在我国市场上销售，则在我国市场上不会因该定牌加工行为造成相关公众对商品或者商品来源产生混淆或误认，也不会对商标权人的市场利益造成损害。其次，由于宏*司作为加工方，其所加工商品的品种、数量、质量、商标的使用等均是由定作方*o*司指定的，涉案侵权商标虽是由宏*司在实际加工过程中使用在商品上，但宏*司的这种商标使用行为是其履行加工合同的行为和结果，因此，此类定牌加工商品的实际商标使用人是定作方，加工方只不过是定作方商标使用行为的具体实施者而已，且加工方获取的也仅仅是加工费，商标的巨大市场利益是由定作方所享有的，故定作方应承担主要民事赔偿责任，而宏*司作为加工方承担的责任应相对较小。第三，因拉*公司提供的证据表明宏*司加工生产的侵权产品均已被海关和工商部门所查扣，尚未实际流入市场，故对拉*公司的市场份额亦不产生影响。

综上所述，尽管拉*公司涉案注册商标具有较高知名度，但在综合考虑上述诸因素以及拉*公司为制止侵权支付的查询费、差旅费等合理开支的情况下，一审判决依法确定本案赔偿额为5万元并无不当。拉*公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币25010元、其他诉讼费人民币300元，合计25310元，由拉*公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年十二月十五日