南昌洪**限公司与鲁**?达斯勒**股份公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人鲁*?达斯勒*股*（以下简称波*司）因与被上诉人南昌洪*限公司（以下简称洪*司）商标侵权纠纷一案，不服南昌*民法院（2009）洪民四初字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月5日公开开庭审理了本案。波*司委托代理人饶*，洪*司委托代理人付庸*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年12月30日，由波*司转委托代理人饶*在洪*司红谷滩店购买一双“靓仔小不点”皮棉鞋，价格人民币118元，洪*司红谷滩店向饶*出具了一张发票。同日饶*携购买的“靓仔小不点”皮棉鞋和发票到江西省南昌市洪城公证处进行公证，该公证处以（2008）洪城民证字第0687号出具公证书，同时将“靓仔小不点”皮棉鞋进行了封存。洪*司从南昌*有限公司购进“靓仔小不点”皮棉鞋三双，其中一双由饶*购得，其余二双洪*司已退回南昌*有限公司。波*司认为洪*司销售的“靓仔小不点”皮棉鞋侵犯了其在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册的注册号为G581191、697951、G925647的注册商标。

一审法院认为

原审法院认为：波*司1992年3月12日、2004年7月14日、2007年2月2日取得的中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局注册号分别为G581191、697951、G925647的注册商标为三个不同的跑道商标，应当受到法律的保护。洪*司出售的“靓仔小不点”皮棉鞋是儿童使用的商品，在鞋盒的表面使用的是“靓仔小不点”，没有公众所熟知的波马商标图案，虽然洪*司出售的“靓仔小不点”皮棉鞋在表面上存在类似跑道图案，但洪*司并未以波马注册商标出售商品，在客观上并未对波*司造成损害和社会影响，且该跑道也不被公众所认同。洪*司既无侵权故意，亦无侵权行为。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权无权禁止他人正当使用”的规定，洪*司是经南昌*有限公司合法取得“靓仔小不点”皮棉鞋。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，不承担赔偿责任”的规定，洪*司并不构成对波*司商标权侵权，波*司所主张的商标权侵权证据不充分，其诉请法院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回波*司的诉讼请求。案件受理费3300元，由波*司承担。

上诉人诉称

波*司不服一审判决上诉称：1、原判认定事实错误。“靓仔小不点”皮棉鞋在鞋表面使用了上诉人“跑道图形”注册商标；洪*司称其皮棉鞋有合法来源无事实根据。2、原判适用法律错误。原判认定洪*司不知道销售的商品是侵权产品于理不合。请求撤销原判，依法改判。洪*司庭审中答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人辩称

根据上诉及答辩，并经双方当事人认可，本案争议焦点归纳为：洪*司是否构成对波*司注册商标专用权的侵权？如果构成侵权，应否赔偿和登报赔礼道歉、消除影响。

本院认为

波*司提交二审委托代理合同、律师代理费发票各一份，证明其为制止侵权行为支出的合理开支。洪*司对上述证据质证认为，真实性无异议，合法性有异议，委托代理合同程序上违法。洪*司二审未提交新证据。本院认为，波*司提供的委托代理合同、律师代理费发票具有真实性、合法性，予以采信。

本院二审查明：根据中华人民共*总局商标局出具的《商标注册证明》，波*司注册号为G925647的跑道图形商标核准在第25类服装、鞋、帽子上使用，有效期自2007年2月2日至2017年2月2日。“靓仔小不点”皮棉童鞋鞋面两侧有与波*司注册号G925647注册商标近似的棕色跑道图形；该图形经比对，与波*司G581191、697951注册商标不相同或近似。波*司二审支付律师代理费3万元进行诉讼。其余事实与原判认定相同。

本院认为，关于洪*司是否构成对波*司G925647注册商标专用权侵权的问题。波*司依法注册G925647跑道图形商标，其在核定使用鞋类商品上使用该商标的权利应予以保护。洪*司销售的“靓仔小不点”皮棉童鞋在鞋面两侧虽然有与波*司注册号G925647注册商标近似的棕色跑道图形，但其作为标志使用的特征不明显，被控侵权产品在鞋面上使用的跑道图形不具有区分商品来源和生产者的功能，并非在商标意义上使用该图案，相关公众更容易将其理解为鞋面的装饰。因波*司上述跑道图形注册商标核准注册至本案诉讼时仅两年有余，波*司亦未提交该商标知名且已产生区分商品识别作用的证据，且“靓仔小不点”皮棉童鞋包装盒上未有与波*司跑道图形近似的标志，童鞋销售价格亦大幅低于波*司鞋类商品价格，不会造成相关公众对商品来源的混淆和误认，故应认定本案被诉侵权商品不构成对波*司G925647注册商标专用权的侵犯，洪*司销售该商品亦不构成对波*司注册商标的侵权。波*司认为“靓仔小不点”皮棉童鞋在鞋面使用了与其“跑道图形”注册商标近似的图形即构成商标侵权的理由不能成立，对其认为洪*司构成商标侵权的主张不予支持。原判认定事实基本清楚。原判认定不构成商标侵权，却又适用了销售侵权不承担赔偿责任条款不妥，但处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由鲁*?达斯*品波马股份公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年十二月十五日