温州**限公司与河南金**有限公司一案审审民事裁定书

审理经过

申请再审人河南金博士*限公司（简称金博士公司）与被申请人深圳市*有限公司（简称梦网公司）、苍南*有限公司（简称顺*司）、温州*限公司（简称孟*公司）、苍南县*有限公司（简称创发公司）、王*侵犯商标权纠纷一案，河南*民法院于2008年11月27日作出（2008）豫*三终字第46号民事判决，已经发生法律效力。2009年11月27日，金博士公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

金*公司申请再审称，1、二审判决各侵权人不承担连带责任，违反法律规定。本案中，创发公司非法承揽侵权商标的制作业务，梦网公司违反国家《产品防伪监督管理办法》的规定，为侵权商标提供标内密码、标外编码数据库，生成防伪编码10万枚且交付使用，顺*司、孟*司非法印制带有金博士两个注册商标的种子包装袋和封口标示条，然后又贴上创发公司、梦网公司制作的假防伪商标，才最终造成大批假玉米种子进入市场。尽管侵权人的侵权行为各不相同，但其具有关联性。正是由于各侵权行为的结合，才造成了大批假玉米种子进入市场，给金*公司带来巨大损失这一损害后果的发生，因此，各侵权人的侵权行为构成共同侵权，应对金*公司承担整体责任，即连带责任。而二审法院一方面认定各侵权人的行为“造成了同一损害后果的发生”，具备了共同侵权的法律特征，另一方面却又改判为不构成共同侵权，不承担连带责任，自相矛盾，且没有法律依据。2、一审法院认*公司因侵权所受损失数额客观公正，二审法院改判实属认定事实、适用法律错误，应予依法纠正。按照《最*法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条和第十五条的规定，金*公司因侵权受到的损失等于侵权商标10万枚（侵权商品销售量）乘*博士玉米种每袋5公斤、单位利润16.5元(每公斤利润3.3元乘以5公斤包装,即注册商标商品的单位利润),总数为165万元。一审法院正是以此方法认*公司所受损失为165万元，判决各侵权人连带赔偿，体现了全面赔偿原则。本案中金*公司的损失是能够查清的，而二审法院却以“难以确定”为由，在50万元以下判决赔偿金*公司40万元，明显属认定事实、适用法律错误。3、二审法院对一审法院认*公司为制止侵权而支出的合理费用10万元的诉讼请求，没有予以审理，显属漏判。4、二审法院改判超出了当事人的诉讼请求，属程序错误。二审法院在创发公司没有上诉即没有诉求的情况下，主动去审查其权利义务并作出改判，严重违反民事诉讼法“不告不理”原则和最*法院关于“人民法院的判决不得超出当事人的诉讼请求”之规定，实属程序错误。

再审被申请人辩称

梦网公司、顺*司、孟*司、创发公司、王*没有答辩意见。

河南省*民法院一审查明，2004年10月14日，金*公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册了“JBSHI”拼音及图形组合商标，核定使用商品为第31类“植物种子”，商标注册证为第3542860号，注册有效期自2004年10月14日至2014年10月13日。2005年4月7日，金*公司与道*公司签订《商标许可使用合同》约定：道*公司将其“金博士种业”中、英文及图形组合商标（注册证号为第1955559号，注册有效期自2004年10月21日至2014年10月20日）许*士公司使用，期限自2005年2月1日至2008年10月21日，许可使用方式为排他使用许可；在商标侵权或不正当竞争纠纷中，金*公司有权以自己的名义提起诉讼或者申请仲裁。

2005年11月，创*司受四*司委托印制防伪商标，该公司向创*司出具委托协议书载明“兹有四*司委托创*司印制防伪商标计10万枚，此商标为本四*司保护产品，任何单位不得伪造、仿制，一经发现四*司将追究其相关单位的法律责任”。随该协议书所附的防伪商标图样为“金博士种业”中、英文及图形组合商标的圆形防伪商标，并注明由创*司编排防伪程序等。该公司还向创*司出具了四平*有限公司（简称四*公司）委托四*司为其全权代销商的《委托授权证明书》、四*司的企业法人营业执照、法定代表人王*的身份证等材料的复印件。由于创*司不具备印制条件，创*司遂委托苍南*有限公司（简称鸿*司）印制10万枚商标，创*司支付其印刷费用500元。之后创*司委托苍南县*有限公司（简称腾*司）制作商标防伪密码，并向腾*司出具委托协议书及其所收到的四*司的相关材料复印件，腾*司接受委托后，根据其与梦*司在2005年5月11日签订的《全国梦网防伪网企业入网协议书》的约定，在将前述相关委托协议及证明材料交付梦*司后，梦*司在其数据库中心生成防伪编码11万枚（其中1万枚为损耗）给腾*司使用，梦*司收取腾*司生码费用400元。在上述防伪编码完成后，创*司将鸿*司印制完成的10万枚商标交由腾*司打印防伪商标的标外顺序号和标内密码，创*司支付腾*司相关费用1000元。该10万枚防伪商标为圆形，外围为圆环，圆环内部上方为“金博士种业”中、英文及图形组合商标，下方为顺序号，圆环部分上部依环形标有“揭表层拨打电话8008303159”,下部标有“输密码辩真伪”字样。

顺*司在2004年承接印制“金博士”种子包装袋业务，并将其中制膜彩印部分委托孟*司完成，然后用顺*司空白纺织袋进行复合，顺*司提供给孟*司印刷模板、滚筒及封口商标标识条样品，孟*司在2005年下半年进行印制。

2006年3月，王*购进部分加贴有上述防伪商标的5公斤装“郑*958”玉米种进行销售。该部分种子包装袋与金博士公司5公斤装“郑*958”玉米种包装除背面所提示防伪电话不同及色泽略有不同外，其余内容完全一致。该种包装袋正面右上方为“金博士种业”中英文及图形组合商标，背面中部为“JBSHI”拼音及图形组合商标，封口商标标识为上述两商标交错相对排列而成，种子包装袋上加贴由创发公司制作、梦网公司提供防伪认证的防伪商标。

2005年11月至2006年1月份，梦网公司记录240条用户电话查询信息，拨打涉案商标防伪标识上的电话进行查询的消费者涉及河南、河北、吉林、黑龙江、内蒙、山东、浙江等地。梦网公司向公安机关出具《双城地区购买种子情况统计表》显示，在2005年12月底至2006年1月初双城地区共有33位消费者拨打防伪电话确认所购买商品真伪，共涉及防伪编码83个。

金*公司向郑州*民法院起诉王*、创发公司、腾*司、梦*司、鸿*司、顺*司、孟*司侵犯其商标权，请求法院判令赔偿经济损失165万元及合理费用15万元。一审诉讼中，金*公司放弃对腾*司、鸿*司的诉讼请求。

郑州*民法院一审认为，金*公司所享有的第3542860号“JBSHI”拼音及图形组合注册商标专用权及依许可使用合同取得的第1955559号“金博士种业”（“种业”放弃专用权）中、英文及图形组合注册商标的排他使用权，依法应受保护。

创发公司在未取得金博士公司许可的情况下，擅自制作“金博士种业”中、英文及图形组合商标标识，侵犯了金博士公司的商标专用权，应承担侵权责任。

梦网公司在腾*司仅出具委托书，而没有出具商标注册证、生产许可证、产品检验合格证等有效证明的情况下，与其签订入网协议，收取费用，并进行了网关分配，通过了当码申请，生成防伪编码10万枚交付使用，致使假冒的“金博士种业”防伪注册商标被张贴在假冒金博士公司产品的玉米种子外包装袋上，并进入了种子市场，最终使消费者在经防伪系统确认后将该批假冒种子作为金博士公司的正品种子予以购买使用，应当承担侵犯商标权的共同责任。

顺*司和孟*司未经商标权人许可，印制带有金博士公司享有注册商标专用权的“JBSHI”拼音及图形组合商标及享有排他使用权的“金博士种业”中、英文及图形组合商标的种子包装袋及含有上述两种商标的包装袋封口标识条，侵犯了金博士公司的注册商标专用权及利用商标排他许可使用权经营获利的合法权益，应当承担侵权责任。顺*司虽然只是加工空白塑料袋，但带有金博士公司上述两项商标的包装袋印刷膜板及商标标识条系由该公司提供，并交孟*司印制，且成品包装袋系由包装外膜与空白袋复合而成，并在使用时加上封口标识条，故顺*司与孟*司对侵权包装袋的制作行为是共同完成的，应当承担连带责任。

顺*司和孟*司所印制的带有金博士公司“金博士种业”中、英文及图形组合商标和“JBSHI”拼音及图形组合商标的5公斤装“郑*958”玉米种子包装袋，在加贴了创发公司和梦*司制作的防伪商标后进入市场销售。梦*司、创发公司、顺*司、孟*司虽分别制作防伪商标和种子包装袋，但由于防伪商标需要和种子包装袋上所印制的防伪电话配合使用，故对最终导致大量假冒金博士公司的种子产品进入市场，给金博士公司造成巨大经济损失这一侵权结果的发生，梦*司、创发公司、顺*司、孟*司应当承担连带赔偿责任。

王*作为种子销售商户，未能根据合法渠道进行种子的购进和销售，其销售了侵犯金博士公司注册商标专用权的种子商品，对由此给金博士公司造成的经济损失，应当在其经销种子数量的范围内承担赔偿责任。

综上，一审法院根据金*公司的利润损失并酌定合理费用，判决创发公司、梦*司、顺*司、孟*司共同赔偿金*公司经济损失175万元，梦*司、创发公司、顺*司、孟*司之间互负连带责任；王*对梦*司、创发公司、顺*司、孟*司上述赔偿损失中的1000元承担连带责任。

梦网公司、顺*司、孟*司不服一审判决，向河南*民法院提起上诉。

河南*民法院二审认为，创发公司在未取得金博士公司许可的情况下，擅自制作“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标标识，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（三）项之规定，损害了金博士公司的合法权益，依法应承担相应的侵权民事责任。王*作为销售商，以营利为目的，擅自销售侵犯金博士公司注册商标专用权的商品，违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，损害了金博士公司的合法权益，应承担相应的侵权民事责任。

根据《产品防伪监督管理办法》的规定，有关防伪技术产品生产企业，在承接印制带有防伪商标、质量标志的，必须查验委托方提供的商标持有和质量标志认定证明，以及查验使用防伪技术产品的产品检验合格报告的规定。因此，梦*司在提供防伪编码时，应按相关规定查验有关手续，但梦*司仅仅根据腾*司出示的委托书，即与腾*司签订了《全国梦网防伪网企业入网协议书》，并进行了网关分配，通过了当码申请，最终生成了防伪编码10万枚。梦*司的上述行为，违反了相关规定，侵犯了金博士公司的合法权益，应依法承担相应的责任。顺*司在四*司没有出具商标注册证等合法手续的情况下，擅自承接了“金博士种业”种子包装袋的印制业务，并将模板及商标标识条提供给孟*司，孟*司在顺*司没有出具相关手续的情况下，接受了顺*司提供给其的模板及商标标识条，然后印制了带*士公司“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标和“JBSHI”拼音及图形组合注册商标的5公斤装“郑*958”玉米种子包装袋，顺*司与孟*司共同制作印制有金博士公司“郑*958”注册商标标识的外包装袋的行为，侵犯了金博士公司的商标专用权，依法应承担相应的侵权民事责任。

《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”本案中，顺*司和孟*司所印制的带有金博士公司“金博士种业”中、英文及图形组合注册商标和“JBSHI”拼音及图形组合注册商标的5公斤装“郑*958”玉米种子包装袋，在加贴了创发公司和梦*司制作的防伪商标后流入市场进行销售，梦*司、创发公司、顺*司、孟*司虽分别制作防伪商标和种子包装袋，但由于防伪商标需要和种子包装袋上所印制的防伪电话配合使用，因此，梦*司、创发公司、顺*司、孟*司的行为造成了同一侵害后果的发生，其行为均已构成侵权，故对最终导致假冒金博士公司“郑*958”玉米种子流入市场，给金博士公司造成经济损失这一侵权结果的发生，虽尚不能认定其具有共同故意侵权的行为，但应根据各自的侵权事实，对金博士公司承担侵权的民事责任。梦*司等上诉称其“与原一审被告相互之间不存在共同故意，不应承担连带责任”的理由成立。故一审法院判决梦*司等互相承担连带责任欠当，应予以变更。

关于金博士公司主张损失的根据是否适当的问题。金博士公司主张由梦*司、顺*司、孟*司、创*司及王*赔偿其经济损失165万元及各种合理支出15万元，其根据是2006年金博士公司购进的“郑*958”玉米种价格每公斤为5-5.4元，销售价格每公斤为8.4-9.6元，计算出利润约为每公斤3.3元，梦*司、创*司、顺*司、孟*司印制10万枚商标和5公斤种子包装袋，给金博士公司造成的种子销售损失50万公斤，总计利润损失约为165万元，这一计算结果并不客观。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”由于金博士公司举证证明其因侵权行为所受损失的具体数额并不客观，也未举证证明梦*司等因侵权行为所获的利益数额，故金博士公司的主张证据不足，应根据梦*司等侵权行为的性质、时间、后果、商标的声誉以及金博士公司为制止侵权行为支付合理开支等因素，并参照相关的行业利润综合考虑。虽然创*司对一审判决未提出上诉，但创*司与梦*司等行为共同造成了同一侵害后果，故创*司*士公司造成经济损失这一侵权结果的发生，应与梦*司、顺*司、孟*司承担侵权民事责任相符。故二审法院改判创*司、梦*司、顺*司、孟*司各赔偿金博士公司经济损失10万元。维持一审法院关于王*对上述赔偿损失中的1000元承担连带责任的判决。

本院经审查，原审法院查明的事实基本属实。

本院认为

本院认为，根据原审查明的事实，金博士公司提供的现有证据不足以证明10万枚假冒商标已经全部用在了10万袋（5公斤/袋）假冒金博士公司玉米种子的假玉米种子上并流入了市场。另外，金博士公司主张的每公斤3.3元的玉米种子利润，并非仅为本案涉案商标标识的利润。原审法院以此计算金博士公司因侵权遭受的利润损失为165万元依据不足。二审法院根据梦*司等侵权行为的性质、时间、后果、商标的声誉以及金博士公司为制止侵权行为支付合理开支等因素，并参照相关的行业利润，综合酌定创发公司、梦*司、顺*司、孟*司向金博士公司赔偿经济损失各10万元并无不妥。

《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任。”本案中，虽然各被申请人侵权行为的结合使大批冒充金博士公司种子的假种子进入市场，但被申请人的侵权行为各不相同，并具有明显的独立性，且每个侵权行为都不足以造成全部损害，因此，各被申请人的行为并不构成共同侵权行为。二审法院改判各被申请人各自承担赔偿损失的责任，适用法律正确。

二审法院酌定创发公司、梦*司、顺*司、孟*司向金*公司赔偿的经济损失，已综合考虑了金*公司为制止侵权行为支付的合理开支，金*公司再审申请称二审法院对其合理费用的诉讼请求没有予以审理，显属漏判的理由不能成立。

二审法院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。因此，在创发公司没有上诉的情况下，二审法院对一审法院涉及其权利义务的认定予以改判符合法律规定。*博士公司再审申请称二审法院违反民事诉讼法“不告不理”原则和最*法院关于“人民法院的判决不得超出当事人的诉讼请求”之规定的请求，没有法律依据。

综上，金博士公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回河南金*有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一〇年十二月十五日