廊坊市**限公司固安民得利超市、金利**有限公司、廊坊市**限公司侵犯商标专用权纠纷一案

审理经过

上诉人廊坊市民得利*限公司固安民得利超市（以下简称民得利超市）因与被上诉*）有限公司（以下简称金*公司）、原审被告廊坊市民得利*限公司（以下简称民得利公司）侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服河北省*民法院（2011）廊民三初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人民得利超市的委托代理人马一军、被上诉人金*公司的委托代理人李*到庭参加诉讼。原审被告民得利公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：金*有限公司是第553926号金*来图形“”商标、第506894号金*来英文“”商标、第573505号金*来中文“”商标的合法商标注册权人。2002年11月1日其作为许可人与原告金*来公司签订了《商标使用许可合同》，许可原告金*来公司在中国大陆地区在第18类商品上使用上述商标，使用许可期限为7年（自2002年11月1日至2009年11月1日），原告金*来公司可以在中国大陆将注册商标许可第三方使用，并有权对相关侵权的行为向有关部门投诉、起诉。2009年12月20日，双方又签订《商标使用许可合同》，将商标使用许可期限延长至2010年12月31日。2009年3月1日，金*有限公司出具授权书，授权原告金*来公司对在中国大陆地区侵犯上述注册商标专用权的行为出具鉴定书，可以以其自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响以及承担法律规定的其它法律责任。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字［2004］第122号文认定金*来goldlion及图注册商标为驰名商标。

原审另查明：受原告金*公司委托，北京金声*限责任公司（以下简称金声玉*司）的委托代理人勾*及北京*证处的公证员官月梅、刘*于2010年12月2日来到河北省廊坊市固安县新中街30号，名称标识为“民得利超市”，由勾*购买了腰带二条。现场获得“河北省廊坊市货物销售发票发票联”一张（发票代码：113101022133、发票号码：01153231，票据金额为116元）、“中*银行商户存根”一张、“民得利超市”销售小票一张、“销货单”一张（编号：29）。由勾*将该商场门面及名称牌匾情况进行了拍照。由公证员将上述购买的商品及取得的票据分别进行了拍照，将所购商品装入袋中粘贴公证处封条封存后交申请人保存，原告金*公司为此支付公证费1000元。

2010年12月31日，原告金*公司出具鉴定书，认定由北京*证处出具的（2010）京东方内民证字第9539号公证书所附的带有与“”、“”、“”相同或类似标识的腰带是侵犯该公司商标专用权的商品。

为了诉讼，原告金*公司支出律师代理费5000元。

一审法院认为

原审认为：金*（远*限公司是第553926号金*图形“”商标、第506894号金*英文“”商标、第573505号金*中文“”商标等商标的注册权人。原告金*公司经金*（远*限公司授权，取得对上述注册商标在中国大陆地区的使用权，故原告金*公司具备诉讼主体资格。其是上述商标合法使用权人，依法应予以保护，被告应立即停止侵权行为。

根据北京*证处出具的（2010）京东方内民证字第9539号公证书记载以及原告金*公司出具的鉴定书等证据证实，被告的侵权事实清楚，故予以认定。被告辩称证物自公证之日起就进行了封存，后原告金*公司出具鉴定书存在瑕疵，且原告没有鉴定资质。原审认为，鉴定书是原告金*公司专业人员经过比对得出的结论，证明该证物不是原告公司生产的，也不是原告公司许可他方生产的，不存在鉴定资质的问题，并且被告没有证据证明其侵权商品的合理来源，故被告的反驳意见不予采信。关于被告提出公证书存在违法行为，但没有提供充分证据予以证实，不予支持。

关于赔偿数额的确定，根据最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，原告金*公司为了调查、制止被告的侵权行为支出的合理费用，依法应当予以支持。原告金*公司支出公证费用1000元，律师代理费5000元以及购买侵权商品费用116元，属于合理支出的范围，但原告金*公司只请求5000元，应予支持。因原告金*公司不能证明被告因侵权行为给自己造成的实际损失和被告因此而获得的利润，故综合考虑原告商标的影响，原告的合理开支，被告可能获得的侵权利润等情节酌定被告赔偿原告损失20000元。

关于被告民得利超市、民得利公司赔偿责任承担问题。原审认为，由于被告民得利超市是被告民得利公司的分支机构，不具有独立法人主体资格，其民事责任应由被告民得利公司承担。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十六条、第一百一十八条、第一百三十四条第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第十四条、第五十二条第二项、第五十六条，最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告廊坊市民得利*限公司固安民得利超市立即停止销售侵犯原告金利*有限公司商标权的商品；二、被告廊坊市民得利*限公司固安民得利超市在本判决生效之日起十日内赔偿原告金利*有限公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计20000元，不足赔偿部分由廊坊市民得利*限公司承担；三、驳回原告金利*有限公司其他诉讼请求。案件受理费1425元，由被告廊坊市民得利*限公司固安民得利超市、廊坊市民得利*限公司负担。

上诉人诉称

上诉人民得利超市主要上诉称：一、原审认定事实有误。1、原审庭审中，被上诉人未出示其委托金*公司办理公证事项相关手续，原审因何予以认定？况且刘*根本无公证员资格，原审又因何将其列为公证员？金*公司无鉴定资质，且在所谓的侵权商品被封存的情况下，金*公司出具了封存证物系侵权商品的鉴定书。通过被上诉人出示的公证书可知，购买所谓的侵权商品时，根本没有被上诉人专业人员到场，原审因何得出“鉴定书是原告金*公司专业人员经过对比得出的鉴定结论”？众所周知，鉴定机构必须具备法定资质，怎么会“不存在鉴定资质问题”呢？2、原审称“被告没有证据证明其侵权商品的合理来源，故被告的反驳意见不予采信”。本案不适用举证责任倒置，被上诉人应当承担举证责任。根据公证法的相关规定，北京*证处无权办理本案公证，该公证处的（2010）京东方内民证字第9539号公证书不应作为认定案件事实的依据。二、原审适用法律错误。上诉人根本未实施任何侵权行为，何来“停止”？认定事实错误，必然导致适用法律错误。本院庭审中，上诉人民得利超市还就上诉理由补充认为，北京*证处在北京市东城区设立，金*公司住所地在广东省，被控侵权行为地或事实发生地在河北省固安县，金*公司只是接受金*公司的委托，不是案件当事人，无权以自己名义申请保全证据公证，且该公司住所地在北京市海淀区，至于勾*本人充其量系金*公司的委托代理人，故北京*证处无权办理本案的公证事项。本院审理中，民得利超市还就原审判决的赔偿数额问题提出异议。请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人金*公司主要答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：上诉人金*公司承认本案中经公证购买的两条腰带，一条为“金利来”腰带，另一条为“七匹狼”腰带，从2010年12月2日购买封存后至本院二审庭审时“金利来”腰带未打开过。就本案的鉴定书在涉案“金利来”腰带封存后是如何鉴定的问题，上诉人金*公司的委托代理人在本院庭审中称，以前金*公司在河北有一个办事处，该办事处去商场巡视，如果有销售的，就会去金*公司报这些商场的名字，金*公司就与公证处的一起去做证据保全。

还查明：北京*证处（2010）京东方内民证字第9539号公证书载明：申请人北京金声*限责任公司，住所地北京市海淀区海淀苏州街18号院。法定代表人李*，委托代理人勾*，委托事项保全证据。申请*振公司法定代表人李*的委托代理人勾*2010年10月15日向该处申请保全证据公证。申请人称其接受金*公司的委托，对涉嫌侵犯上述公司知识产权的行为进行调查、取证等，现发现市场上出售的相关商品涉嫌侵犯上述公司的知识产权，故申请对购买有关商品的行为保全证据。根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的有关规定，本公证员与公证人员刘*及申请人的委托代理人勾*，于2010年12月2日来到河北省廊坊市固安县新中街30号名称标识为“民得利超市”，由勾*购买了腰带二条等。公证书的其他内容与原审查明一致。公证员官月梅在该公证书上签名，并加盖北京*证处公章。

原审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题，一是民得利超市是否销售了被控侵权商品；二是被控侵权商品是否为侵犯金*公司商标专用权的商品；三是原审判决的赔偿数额是否得当。

关于民得利超市是否销售了被控侵权商品问题。根据《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的相关规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出；保全证据公证，当事人可以委托他人代理申办；公证机构不按行政区划层层设立，设区的市、直辖市市区范围内只能在一个层级设立公证处。从金*公司提交的北京*证处（2010）京东方内民证字第9539号公证书看，该公证书明确记载申请人金*公司受金*公司的委托进行调查、取证，申请对购买有关商品的行为保全证据。委托金*公司办理调查、取证公证事项的相关手续应是由金*公司出具给金*公司的，而不是必须交给法院的相关证据。从上述公证书上看，刘*公证人员，而非公证员，原审认定为公证员确有错误，但刘*仅是与公证员官月梅一同去办理的证据保全公证，该公证书由公证员官月梅签名并加盖公证处印章，符合公证法关于“公证书应由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章”的规定。申请人金*公司受金*公司委托，对涉嫌侵权行为进行调查取证，向其住所地的北京*证处申请保全证据公证，并不违反公证法的强制性规定。上诉人民得利超市没有相反证据足以推翻该项公证的证明效力，故该公证书可以作为认定事实的依据。根据该公证书记载的内容，可以认定民得利超市销售了被控侵权商品。

关于民得利超市销售的被控侵权商品是否为侵犯金*公司商标专用权商品的问题。上诉人金*公司承认封存的被控侵权商品自购买封存后至本院二审开庭时没有打开过，而金*公司提交的鉴定书上却记载“经金*公司专业人员鉴定”，明显违反常理，故该鉴定书不足以作为证据采信。尽管如此，既然金*公司以民得利超市涉嫌销售侵犯其商标专用权的商品为由起诉该超市，说明金*公司认可民得利超市销售的“金利来”腰带不是该公司生产的。根据最*法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实也有责任提供证据加以证明。民得利超市不认可被控侵权商品为侵犯金*公司商标专用权的商品，如其销售的被控侵权商品有合法来源，应当能够说明并向法院提交相关证据，但其始终未能说明并提交相关证据，原审对其反驳意见不予采信并无不当。民得利超市销售的被控侵权商品为侵犯金*公司商标专用权商品的事实可以认定。原审判决第一项应予维持。

关于原审判决的赔偿数额是否适当问题。北京*证处（2010）京东方内民证字第9539号公证书中，在民得利超市经公证购买的为两条腰带，其中一条为“金利来”腰带，另一条为“七匹狼”腰带。原审认定为此支付的共计116元购买费用，均属本案合理开支范畴不当。考虑到民得利超市仅为在县城经营的超市，规模较小，被控侵权商品每条腰带的销售价格仅为58元等情节，原审判决2万元的赔偿数额过高。本院根据侵权行为的性质、后果、商标的声誉、及为制止侵权行为的合理开支等因素综合考虑，确定本案的赔偿数额为10000元（含合理维权费用）为宜。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河北省*民法院（2011）廊民三初字第66号民事判决第一项，即“被告廊坊市民得利*限公司固安民得利超市立即停止销售侵犯原告金利*有限公司商标权的商品”；第三项，即“驳回原告金利*有限公司其他诉讼请求”；

二、变更河北省*民法院（2011）廊民三初字第66号民事判决第二项为“被告廊坊市民得利*限公司固安民得利超市在本判决生效之日起十日内赔偿原告金利*有限公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计10000元，不足赔偿部分由廊坊市民得利*限公司承担”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1425元，由金*公司负担425元，民得利公司、民得利超市负担1000元；二审案件受理费1425元，由金*公司负担425元，民得利公司、民得利超市负担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年十二月二十一日