广州**委员会与中国银行**开发区分行,广州中**限公司,广州荔**限公司,广州方**限公司第三人撤销之诉二审民事判决书

审理经过

上诉人广州**委员会（以下简称广**建委）因与被上诉人中**州开发区分行（以下简称中**开发区分行）、广州中**限公司（以下简称中**司）、广州荔**限公司（以下简称荔**司）、广州方**限公司（以下简称方策公司）第三人撤销之诉一案，不服广东省**民法院（2013）穗中法审监民撤初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2013年1月16日，广**建委向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、撤销（2011）穗中法审监民再字第28号民事判决第二项关于中国**区分行对“荔京阁”地下停车场126个车位享有抵押权判项；二、上述判决第二项改判为：中国**区分行对“荔京阁”地下停车场40个车位享有抵押权。其主要事实和理由为：1989年10月18日，广**建委与广州**公司签订《开发建设合同书》，约定广州**公司开发建设荔湾北路与周门路西北角基地（原建筑构件厂用地），用地总面积20309平方米，组织建设荔湾北基地总面积为5.267万平方米的商品房及公建配套和市政基础设施。广州**公司应于商品房竣工验收前向广**建委无偿提交三层总面积不少于7300平方米的社会停车库，产权属广**建委所有，后由广**建委下属单位广州市道路扩建工程办公室（以下简称广**扩办）代为接管。该协议经广**证处于1989年10月19日公证后正式生效。1993年3月，广州**公司将上述开发项目转由广州市**有限公司（以下简称机**司）开发。1998年机**司与方**司合作成立荔**司，开发上述地块，并命名为荔京阁项目；1998年5月23日机**司与方**司签订《合作开发合同》约定，荔京阁项目建成后，地下停车场除上交广**建委的7300平方米建筑面积后（抵交该项目应交政府的土地出让金），余下面积按7：3分成。2000年机**司将该地块项目转名为荔**司开发。2005年2月24日，广**建委、机**司、荔**司再次召开会议一致明确，荔**司应在荔京阁项目进行商品房竣工验收前向广**建委提交7300平方米的社会停车场。2005年7月7日，广**扩办代表广**建委对停车场进行了验收。2006年2月28日，机**司与荔**司将场地实际交付给广**扩办，其中：负一层全部，停车库建筑面积2238.0440平方米，自行车库406.8090平方米，总计38个停车位；负二层西半部分，建筑面积1377.8247平方米，总计19个停车位；负三层全部，停车库面积为3277.2784平方米，总计78个停车位。上述停车场总计面积7299.9561平方米，135个停车位。后广**扩办向广州**易中心办理产权过户手续未果，但至今一直由广**扩办实际占有和使用。2012年7月18日，广**扩办接到停车场工作人员称见到法院拍卖停车场部分车位的公告，获悉法院准备依法拍卖荔京阁地下停车场负一、二、三层总计126个停车位，经查，其中86个车位所有权本属于广**建委。广**扩办立即向广州**民法院提出书面异议。直到2012年9月18日召开听证会，广**扩办才获知四被告通过诉讼方式处分了本属于广**建委的车位86个。综上，荔**司上交7300平方米地下停车场属抵交土地出让金，是其取得土地开发权益的前提条件，上交停车场更是国有资产，已生效的（2011）穗中法审监民再字第28号《民事判决书》损害了广**建委管理国有资产的权益。

一审被告辩称

中国**区分行辩称：（一）中国**区分行是案涉停车位的合法抵押权人。2004年12月31日，荔**司与中国**区分行签订的《最高额抵押合同》，约定荔**司提供荔京阁负一、二、三层停车位126个等作为抵押物，向中国**区分行就中**司的借款合同约定的债务承担抵押担保责任。双方就上述合同进行了公证，并到房管部门办理了抵押登记手续。因中**司未按合同约定清偿贷款，中国**区分行向法院提起诉讼，经审判及强制执行，涉案停车位等抵押物业已被查封。（二）广**建委依据其与建设方签订规定《开发建设合同书》主张自己的权利，该权利是过了诉讼时效的债权，也未办理登记手续，而中国**区分行的抵押债权属于物权，优于广**建委的债权。（三）2005年，广**建委书面同意了荔**司将案涉物业抵押给中国**区分行，现又提起撤销之诉，缺乏法律依据。（四）广**建委及广**扩办不是本案适格主体。广**建委与广**筑公司签订《开发建设合同》后，广州**公司将开发项目转由机**司开发，机**司又与方**司合作成立荔**司，各方未就权利义务转让签订书面协议，故广**建委无权要求荔**司履行其与广州**公司的债务。因未有书面约定，广**扩办也无权代表广**建委验收、接管案涉停车场。（五）荔**司已与国土管理部门签订了土地出让合同并交纳了土地出让金，广**建委与广州**公司签署的《开发建设合同书》并非土地使用权出让合同，约定交付的车位也不属于土地出让金。中国**区分行作为国有金融机构，对荔**司的权益也属于国有资产范围，广**建委的权益并未高于中国**区分行。（六）广**建委若认为广州**公司违反双方关于交付停车位的约定，可向广州**公司（现广州**有限公司）主张违约责任。（七）中国**区分行请求撤销的本案判决书是于2011年11月23日作出，涉案车位的执行已经进行了数年，广**建委现在才提起撤销之诉，已超过撤销之诉六个月的起诉期限。八、广**扩办提起的执行异议已被原审法院驳回，现广**建委再提起本案诉讼，是重复主张，浪费司法资源。综上，请求驳回广**建委的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明的事实

原审法院查明：1989年10月18日，广州市建委（甲方）与广州**公司（乙方）签订《开发建设合同书》，载明：为合理使用荔湾北路与周门路西北角基地（原建筑构件厂用地），用地总面积20309平方米，由广州**公司按规划局（88）城发字第1806号及第3875号文批准的基地规划进行改造。根据有偿使用城市国有土地原状，双方协议如下：一、乙方按市规划局批准规划，在该用地范围内统一组织建设荔湾北基地总建筑面积为5.267万平方米的商品房及公建配套和市政基础设施。二、该项目开发建设时间，自领取《建筑施工许可证》之日起计算，完成时间为四年，由甲方组织竣工验收，如逾期完成，则以每超期一个月，每平方米用地面积1.5元计罚。三、该工程竣工验收前，乙方必须无偿及妥善地处理因施工及维护不善而造成邻间的不良影响。四、在荔湾北基地商品房竣工验收前，乙方向甲方无偿提交三层总建筑面积不少于7300平方米的社会停车库，产权属甲方所有。五、乙方不再交本工程的解困房，但要按规定交市政建设费。六、乙方可持本合同书到市规划局及房地产管理部门办理开发建设项目的有关用地、报建、权属登记，房地产交易等手续。七、在本合同签订的同时，乙方向甲方预交定金25万元，在开发建设期届满，如乙方无违约行为，甲方则将该定金全额退回乙方。八、本合同一式八份，甲方存三份，乙方存四份，公证处存一份，自双方签字并办理公证之日起生效。次日，广**证处对上述《开发建设合同书》予以公证。

2005年2月4日，广**建委、机**司、荔**司达成《关于荔京阁地下室移交问题的会议纪要》，约定荔**司应在荔京阁项目进行商品房竣工验收前向广**建委无偿提交三层总建筑面积不少于7300平方米的社会停车场；荔**司在3月10日前将已抵押给银行的荔京阁应移交的地下室车位予以解押等。2005年7月7日，广**扩办代表广**建委对停车场进行了验收。2006年2月28日，荔**司与广**扩办办理移交、接管手续，将荔湾区荔湾路121号之三地下车库负一、三层全部，负二层部分移交给广**扩办。

2004年12月31日，荔**司与中国**区分行签订了经黄埔区公证处进行公证的《最高额抵押合同》（合同号为gdy477650120040011），该合同所附抵押财产清单第4项载明：“抵押财产名称：荔京阁地下停车场126个（负一层1-2号车位、负二层1-59号车位，负三层1-65号车位）；数量（平方米）3780；抵押作价1386万元”。2005年4月13日，广州市国土资源和房屋管理局出具《广州市房地产抵押登记证明书》［（2005）备字11095号］，其中他项权利范围载明：“负一、二、三层停车场126个”。2013年1月8日广州市房地产交易登记中心向广州市道扩办发出《关于荔湾路121号地下停车场抵押登记情况的复函》（穗房交登函（2013）39号）载明：经查，荔**司以（2005）穗押备字11095号办理了荔京阁a、b栋负一、二、三层的126个停车位在建工程抵押登记（详见附件），抵押双方在申办抵押登记时均未明确抵押车位编号，现110107346号测绘图也没有反映车位布局情况。负一、二、三层的报建图纸四周都加盖了抵押双方的公章，表明抵押范围应包括负一、二、三层全层。报建图纸显示负一、二、三层共有车位133个，负一层南面还有1个约为170平方米的自行车库。

2007年7月10日，中**行开发区分行向原审法院起诉，请求判令：1.中**司立即归还贷款本金人民币17，840，000.00元及计至清偿日止的利息、罚息（暂计至2007年5月31日止的罚息合计人民币249，970.72元）；2.中**行开发区分行对荔**司提供的抵押物享有优先受偿权；3.方*公司承担连带保证责任；4.案件诉讼费130340元、财产保全费5000元、律师代理费353907元由被告中**司、荔**司、方*公司承担。原审法院以（2007）穗中法民二初字第210号案立案受理。原审法院于2008年9月9日作出（2007）穗中法民二初字第210号民事判决。该案查明：2006年7月17日，中**行开发区分行与中**司签订了《人民币借款合同》（合同号为gdk477650120060005），约定：中**行开发区分行贷款人民币17，900，000.00元给中**司，期限自2006年7月19日至2007年6月30日止，贷款利率为年利率6.435%。根据合同约定，中**司分四期归还本金，其中2006年9月30日、2006年12月31日和2007年3月31日各还款500万元，2007年6月30日还款290万元，按月收取利息。该笔货款由荔**司提供房地产作抵押担保，签订经黄埔区公证处进行了公证的《最高额抵押合同》（合同号为gdy477650120040011），并在广州**管理局办理了抵押登记手续。该笔贷款同时由方*公司提供连带责任保证担保，并签订合同号为gbz477650120040010的《最高额保证合同》。合同签订后，中**行开发区分行于2006年7月19日依约向中**司发放了全部贷款人民币17，900，000.00元并划入了中**司在中**行开发区分行处开立的帐户。当第一、二期贷款到期后，中**司只在2006年12月31日归还了贷款本金60，000.00元。截至2007年5月31日，中**司未按合同约定归还中**行开发区分行的贷款本金合计为14，940，000.00元。经中**行开发区分行多次催收，中**司仍没有归还余下的贷款本金，方*公司亦没有履行保证还款义务。对于荔**司提供作为抵押担保的房地产，经确认能作为该案抵押财产的有：荔京阁首层第03、09、10、16号商铺，荔京阁二层商铺（01、02、03、04），荔京阁b幢904、1404号住宅以及荔京阁地下停车场126个。

一审法院认为

在（2007）穗中法民二初字第210号案中，原审法院认为：中国**区分行与中**司签订的《人民币借款合同》，与荔**司、方*公司分别签订的《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》均系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，合法有效。荔**司用于抵押的财产已办理了抵押登记，合同抵押条款依法生效。中国**区分行按照合同的约定履行了发放贷款义务，中**司没有依约及时归还贷款及利息，已构成违约，应当承担相应的还款责任及违约责任。故中国**区分行诉请中**司归还借款本息理由成立，予以支持。荔**司在抵押合同中承诺以其自有房产为中**司在该案中的借款提供抵押担保，而相应用于抵押的房产已办理了抵押物登记，抵押合同依法生效。因此，中国**区分行主张抵押物享有抵押权的理由亦成立，依法予以支持。荔**司在承担抵押责任后，有权向中**司追偿。案件的争议焦点为律师费应否由中**司、荔**司、方*公司承担的问题。根据《人民币借款合同》第十三条的规定，律师费应由中**司承担；根据《最高额抵押合同》（合同号为gdy477650120040011）第三条的规定，荔**司所担保的范围除主合同产生的债务本金利息外还包括律师费用；根据《最高额保证合同》（合同号为gbz477650120040010）第三条的规定，方*公司所担保的范围也包括律师费用。而我国法律并无禁止约定律师费由中**司、荔**司、方*公司承担的规定，根据“意思自治”原则，中**司、荔**司、方*公司在合同中与中国**区分行约定律师费由中**司承担，并由荔**司、方*公司加以担保，对于中国**区分行主张律师费由中**司、荔**司、方*公司承担的诉请予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条以及《中华人民共和国担保法》第十八条、二十一条、二十八条、四十六条、五十三条的规定，判决如下：一、广州中**限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向中**行股份有限公司广州开发区分行偿还借款本金人民币17，840，000.00元及计至清偿日止的利息、罚息（借款利息按年利率6.435%计算、罚息利率按借款利息年利率的1.5倍计算，2006年10月1日至2006年12月31日按本金5，000，000.00元计算；2007年1月1日至2007年3月31日按本金9，940，000.00元计算；2007年3月31日至2007年6月30日按本金14，940，000.00元计算；2007年7月1日至履行日止按本金17，840，000.00元计算。）；二、广州中**限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向中**行股份有限公司广州开发区分行支付律师代理费353907元；三、中**行股份有限公司广州开发区分行对广州荔**限公司提供的抵押物［位于广州市荔湾路121号地段“荔京阁”首层第03、09、10、16号商铺，荔京阁二层商铺（01、02、03、04），荔京阁b幢904、1404号住宅以及荔京阁地下停车场126个］享有抵押权。在广州中**限公司不履行本判决第一、二项债务时，中**行股份有限公司广州开发区分行有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。广州荔**限公司在承担保证责任后有权向广州中**限公司追偿；四、广州方*实业发展有限公司对广州荔**限公司所提供的抵押物不足以清偿广州中**限公司所欠的债务及应负的相关费用的范围内承担连带责任。广州方*实业发展有限公司承担保证责任后，有权向广州中**限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费130，340元、诉讼保全费5000元由中**司负担，荔**司及方*公司负连带责任。

上述判决生效后，中国**区分行申请再审。原审法院以（2011）穗中法审监民再字第28号案立案受理，并于2011年11月23日作出（2011）穗中法审监民再字第28号民事判决，该判决认为：中国**区分行分别与中**司、荔**司、方**司签订的《人民币借款合同》、《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》均系各方当事人的真实意思表示，原审认定合法有效正确。中国**区分行因借款对广州市荔湾路121号地段“荔京阁”首层商铺（自编号：02、03、07、09、10、13、14、15、16、17、18号）设定了抵押担保，抵押的财产已办理了抵押登记，合同抵押条款依法生效。中**司没有依约及时归还借款及利息，已构成违约，应当承担相应的还款责任及违约责任。荔**司提供的抵押担保，因中**司没有归还款项，方**司亦没有履行保证还款义务，中**行开放区分行主张抵押物享有抵押权的理由成立。根据广东省高级人民法院（2007）粤高法民一终字第355号民事判决，广州市荔湾路121号地段“荔京阁”首层商铺《广州市房地产查丈原图》所标示的#121-17、#121－15、#121-14、#121-1、#121-2、#121-11、#121-12、#121-13、#121-7的商铺交付给西郊村委会，其所对应的自编号为：第07、09、18、17、16、10、14、15号。上述判决交由西郊村委会回迁的#121－15（即自编09）、#121-11（即自编10）、#121-2（即自编16）与荔**司提供房地产作抵押担保物的房产相冲突。故原审判决将上述“荔京阁”首层自编号为第09、10、16号商铺可作为该案抵押财产处置偿还债务不当，且遗漏了可作为抵押财产处置的“荔京阁”首层自编号为02、13号的商铺。比照已设定抵押担保的首层商铺与上述判决西郊村委会回迁安置的首层商铺，只有#121-22（即自编02）、#121-8（即自编13）、#121-21（即自编03）可作该案抵押财产处置偿还债务。当事人对此也没有异议。综上所述，原审判决对该案抵押财产除首层商铺认定有误，应予纠正外，其他处理正确，予以维持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项，第一百八十四条的规定，判决如下：一、维持该院（2007）穗中法民二初字第210号民事判决的第一、二、四项及案件受理费的负担决定；二、变更该院（2007）穗中法民二初字第210号民事判决的第三项为：中**行股份有限公司广州开发区分行对广州荔**限公司提供的抵押物［位于广州市荔湾路121号地段“荔京阁”首层第02、03、13号商铺，荔京阁二层商铺（01、02、03、04），荔京阁b幢904、1404号住宅以及荔京阁地下停车场126个］享有抵押权。在广州中**限公司不履行本判决第一、二项债务时，中**行股份有限公司广州开发区分行有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。广州荔**限公司在承担保证责任后有权向广州中**限公司追偿。

2013年1月16日，广**建委向原审法院提起本案案外人撤销之诉。广**建委主张其在2012年9月18日就原审法院（2012）穗中法执异议字第306号案召开听证会时，才获知四被告通过诉讼方式处分了本属于广**建委的车位86个（其中负一层2个、负二层19个、负三层65个），故提起本案诉讼。为此，广**建委提交了本院于该日传唤广**扩办听证的传票一份，中国**区分行对该证据的真实性无异议。

原审法院判决理由和结果

原审法院认为：本案系案外人撤销之诉纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

依照上述规定，有权提起撤销之诉的案外人应是对案件有独立请求权的第三人或者案件处理结果与其有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。广**建委主张对（2011）穗中法审监民再字第28号案中涉案的86个车位主张所有权，故广**建委提起的撤销之诉属于对案件有独立请求权的第三人提起的撤销之诉。广**建委提交的传票等证据已证实其于2012年9月才得知（2011）穗中法审监民再字第28号判决侵害其民事权益，并在2013年1月向该院提起诉讼，中**行开发区分行未举证证实广**建委在提起本案诉讼前六个月就已知道或应当知道自己的权益受到侵害，故中**行开发区分行主张广**建委提起本案撤销之诉超出起诉期限的主张依据不足，该院不予采纳。

《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”中国**区分行与荔**司签订《最高额抵押合同》后，已就包括荔京阁地下停车场126个在建车位在内的抵押物的抵押权依法进行了登记，（2011）穗中法审监民再字第28号案查明中国**区分行已依约履行了发放贷款义务，并作出中国**区分行对抵押物享有抵押权的认定正确。中国**区分行作为荔京阁地下停车场126个在建车位的抵押权人，具有在最高债权额度内就包括荔京阁地下停车场126个在建车位在内的抵押财产优先受偿的权利。

《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。广**建委与广州**公司虽签订有《开发建设合同》，并通过广**扩办实际接收了荔京阁相应面积的停车位，但案涉86个停车位的所有权尚未转移至广**建委名下，《开发建设合同》虽经公证，但也不属于法律另有规定的除外情形，故广**建委主张对案涉86个停车位具有所有权依据不足，该院不予采纳。根据广**建委与广州**公司签订的《开发建设合同》约定，广**建委可无偿受让其主张的案涉86个停车位，即广**建委可依照《开发建设合同》约定向广州**公司主张停车位的权利，但该权利主张仅在广**建委及广州**公司之间发生法律效力，不具有对抗第三人的法律效力。广**建委既不是其所主张的案涉86个停车位的合法所有权人，又未举证证实其所主张的案涉86个停车位的权利优于中国**区分行的抵押权，广**建委提出中国**区分行对上述停车位的抵押权损害了其权益，无法律依据，该院不予支持。至于广**建委就其主张的案涉86个停车位的权利，可另循法律途径解决，该案不予调处。

综上，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二百零三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，于2014年1月20日判决如下：驳回广州**委员会的诉讼请求；案件受理费100元，由广州**委员会负担。

当事人二审的意见

广**建委不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销（2013）穗中法审监民撤初字第1号民事判决；2．依法改判撤销（2011）穗中法审监民再字第28号民事判决第二项中关于中**行**开发区分行对“荔京阁”地下停车场涉案广**建委名下的86个车位享有抵押权；3．判令本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由为：（一）原审法院对于本案重要事实，存在多处漏查及事实认定错误的情形。1.原审法院未对包括涉案86个车位在内的7300平方米社会停车库的“实物地价”性质予以确认，属于漏查案件重要事实。我国于1988年12月29日修改《中华人民共和国土地管理法》，才初步确定实行国有土地使用权有偿使用制度，相关土地使用权出让方式、地价款缴交形式方面的立法尚未确立。广州市政府于1989年5月3日制定颁布《广州市城市国有土地使用权有偿出让和转让试行办法》［穗府（1989）46号］，明确了土地使用权出让的主管部门是广**建委，土地有偿使用的具体方式是由广**建委与受让人签订《土地使用权出让合同》。1989年10月18日，广**建委与广州**有限公司（原广州**公司）就案涉地块签订《开发建设合同书》并公证，约定广州**有限公司按规划局（88）城发字第1806号及第3875号文批准的基地规划进行改造。根据有偿使用国有土地原则，广州**有限公司在该用地范围内统一组织建设荔湾北基地总建筑面积为5.267万平方米的商品房及公建配套和市政基础设施。广州**有限公司应于商品房竣工验收前向广**建委无偿提交三层总面积不少于7300平方米的社会停车库，产权属广**建委所有。广州**有限公司不再交本工程的解困房，并可持本合同书到市规划局及房地产管理部门办理该开发建设项目的有关用地、报建、权属登记、房地产交易手续。根据上述约定，《开发建设合同书》的性质就是《国有土地出让合同》，包括案涉86车位在内的7300平方米社会停车库，其本质上是《开发建设合同书》中广州**有限公司取得20309平方米国有土地使用权的对价，是国有土地使用权出让金，即实物地价。该约定无论从程序还是实体，都符合案涉地块开发合同签订时的法律法规及相关政策。案涉地块虽经开发主体变更，但相关权利义务亦随之转让给受让人。且根据《关于荔京阁地下室移交问题的会议纪要》（穗建开纪（2005）26号），机**司及荔**司重申7300平方米的社会停车库系实物地价的事实，并一致同意项目竣工验收后实物移交给广**建委。原审法院未对包括案涉86个车位在内的7300平方米社会停车库的“实物地价”性质予以确认，属于漏查案件事实。2.若原审法院认为包括案涉86个车位在内的7300平方米社会停车库并非实物地价，也应对涉案86个车位所对应的20309平方米国有土地存在欠缴土地使用权出让金的事实予以查明确认。原审法院对此事实并未查明确认，属于漏查案件重要事实。《开发建设合同书》中，除约定“乙方向广**建委无偿提交总建筑面积不少于7300平方米的社会停车库…”外，再无其他关于20309平方米土地使用权出让金缴交的约定。中国**区分行在原审答辩状中亦非常明确的表示，2002年1月15日，荔**司交纳的4490100元的土地出让金是荔**司与广州市国土资源和房屋管理局签订的穗国地出合（2002）006号《广州市国有土地出让合同》中的土地出让金。该合同明确约定，本合同为《开发建设合同书》的补充合同，本合同所指的土地位于荔湾区荔湾路西面周门路北则，面积为5354平方米。4490100元的土地出让金并非《开发建设合同书》中20309平方米国有土地的土地使用权出让金，20309平方米国有土地使用权出让金是涉案86个车位，是“实物地价”。若原审法院认为包括案涉86车位在内的7300平方米社会停车库并非20309平方米国有土地使用权的对价，就应认定20309平方米国有土地至今存在尚未缴纳一分钱国有土地使用权出让金的事实。然而，原审法院并未对此事实查明并予以确认，属于漏查案件重要事实。根据《城市房地产抵押管理办法》第四十五条的规定，以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。涉案20309平方米的土地尚未缴纳土地出让金，属于划拨用地的话，则（2011）穗中法审监民再字第28号拍卖的款项中，首先要缴纳相当于涉案86个车位的款项的土地使用权出让金后，中国**区分行即抵押权人方可优先受偿。3.原审法院认定案涉地块土地出让金缴交义务主体为广州**有限公司，属于案件事实认定错误。1993年3月，广州**有限公司将案涉地块转由机**司开发，后机**司与方**司合作成立荔**司，开发涉案地块。1998年5月23日机**司与方**司签订的《合作开发合同》中也约定，项目建成后，地下停车场处上交广**建委的7300平方米建筑面积后（抵交该项目应交政府的土地出让金），余下面积按7：3分成。上述事实皆印证了承担缴交国有土地使用权出让金义务的主体应为机**司、荔**司、方**司，而非原审法院认定的广州**有限公司。4.中国**区分行在为荔**司办理抵押手续的过程中，存在恶意，非善意第三人，且未按商业银行法的规定流程办理，存在明显过错。涉案86个车位的抵押权无效。原审法院对此事实并未予以查明，属于漏查案件重要事实。（1）中国**区分行违法用在建工程给第三方借款做抵押。2004年12月31日，荔**司与中国**区分行签订了《最高额抵押合同》，约定荔**司提供包括涉案86个车位在内的多个铺位作为抵押，为中国**区分行与中**司的借款合同约定的债务承担抵押担保责任。根据《城市房地产抵押管理办法》第三条第四款“本办法所称，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”的规定，中国**区分行作为专业的贷款机构，明知所贷款项并非用于涉案工程，却用其为中**司的借款行为作为抵押，存在明显的过错与恶意。（2）中国**区分行明知涉案86个车位是“实物地价”，却仍然以其作为荔**司的抵押物为中**司借款作担保，即没有履行严格的审查义务，主观上存在故意，行为上严重侵害了广**建委的合法权益。中国**区分行在办理抵押的过程中，将属于西郊村委会的拆迁安置房和广**建委的86个车位即实物地价等全部作为抵押物为中**司贷款作抵押，明显存在故意和过失，其抵押权无效。西郊村委会的拆迁安置房的抵押权，已经被法院判决优先于中国**区分行的在建工程抵押权，抵押权无效，同理，属于广**建委的实物地价，86个车位的抵押权，理应被撤销，作无效处理。中国**区分行作为专业的金融贷款机构，对于荔**司的抵押用途并未尽到合理审查义务，在明知违反《城市房地产抵押管理办法》的规定的情况下，仍为其办理抵押手续，在《开发建设合同书》作为贷款附件的情况下，仍将广**建委的实物地价抵押，中国**区分行对此存在重大过错。同时，中国**区分行对于抵押财产的权属亦未做审查。根据广**建委原审所提交的《开发建设合同书》、穗建开纪（2005）26号会议纪要等证据清晰的表明，包括案涉86个车位在内的7300平方米的社会停车库系所开发地块应当抵交的“实物地价”，属于物对物的置换，并反复强调不能用于交易过户，广**建委在荔**司致广州**易中心抵押科的文件中也已经表明案涉地下停车库不能用于交易过户。中国**区分行作为专业的金融贷款机构，没有对荔**司提供的抵押资产的权属进行尽职调查，将明知“不能办理抵押”的资产办理抵押登记，中国**区分行对此存在重大过错，并非善意第三人。综上，中国**区分行作为专业的金融贷款机构，在办理抵押手续的过程中严重违反相关规定，存在重大过错，其抵押权的取得绝非善意取得。原审法院对此重要的案件事实并未予以查明确认，属于漏查案件重要事实。（二）原审法院认定中国**区分行的在建工程抵押权优先于广**建委的实物地价，明显适用法律错误。1.涉案86个车位的性质是土地出让金，是行政规费，优先于在建工程抵押权。涉案86个车位是20309平方米的实物地价，是土地出让金。根据我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》的规定，该86个车位属于行政规费。根据《土地管理法》第五十五条“以出让等有偿方式取得国有土地使用权的建设单位，按照**务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费后，方可使用土地”的规定，及《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发……”的规定，认定该实物地价是应当上缴国库的国有资产，在性质上属于行政规费，应当优于中国**区分行的在建工程抵押权。2.涉案86个车位是以20309平方米的使用权作为对价取得的，是物权，而非债权，优先于在建工程抵押权。首先，《开发建设合同书》系经过公证的法律文书。根据《中华人民共和国公证暂行条例》（1982年实施，后被2005年8月28日公布的《中华人民共和国公证法》代替）第二条“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益”的规定，公证本身便是对法律行为真实性、合法性及相关权益的确认。且《开发建设合同书》的公证是在我国商品房买卖预告登记制度、物权登记制度制定并出台前、相关法律法规极度不健全的情况下进行的。然而原审法院却适用2007年10月1日才实施的《物权法》第九条的规定，以未经登记为由否认7300平方米社会停车库的物权属性，根据法不溯及既往的原则，以登记制度作为物权归属认定的标准显然不能作为二十多年前的行为规范指引，原审法院对此适用法律错误，违反了基本的法理法治原则。故而，应当适用签约之时的法律法规，并结合当时法制环境及合同目的，认定此公证行为本身便是一种物权公示行为，即广**建委对包括案涉86车位在内的7300平方米社会停车库所拥有物权的公示。涉案86个停车位基于20309平方米的土地使用权取得，土地使用权是物权，涉案86个车位也是物权并非债权，优先于在建工程抵押权。其次，7300平方米的社会停车库系国有土地使用权出让金的对价，是以物置物的对价，从实际交付之日起即归广**建委所有，荔**司已经将案涉86车位交付给广**建委，广**建委一直占有并使用至今，故案涉86车位的产权应属广**建委。与本案有关的西郊村委会的拆迁补偿安置房，已经广东**民法院作出（2007）粤高法民一终字第355号判决确认具有物权优先效力，优于中国**区分行的在建工程抵押权。虽然两种权利形成过程不同，但基本法理相同，皆是以物置物，且是位置、面积、用途特定的物，故而法律适用上亦应参照。综上，广**建委对于案涉车位不论形式上还是实质、程序上还是实体上，均享有的是物权。原审法院适用2007年10月1日实施的《物权法》，不顾广**建委在此前已经实际取得涉案86个车位的使用权，只是以房管局登记在建工程抵押权认定广**建委86个车位是债权，属于法律适用错误。3.涉案86个车位，广**建委已经支付了100%的对价，其权利优于小业主的51%的买受权，更加优先于银行的抵押权。当买受权、工程款优先权、抵押权并存时，根据相关法律、司法解释的规定，其受偿顺序为：买受权优先于工程款优先权，工程款优先权优先于抵押权。原审法院认为中国**区分行的抵押权优先于广**建委的物权权益，属于对标的物权益性质的判断错误，适用法律不当。综上所述，86个车位，根本就不是对广州**有限公司的债权，其根本性质是实物地价，无论是土地出让金（行政规费），还是土地使用权（物权），无论是何性质，中国**区分行，还是其他被广**建委均无权将其用于荔**司的借款作为担保，该抵押权无效，理应被撤销。（三）原审法院有违“第三人撤销之诉”设立的初衷。新修订的《民事诉讼法》在第五十六条规定中增设“第三人撤销之诉”，即“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”第三人撤销之诉，是基于第三人权利的司法救济层面而产生的一种特殊的诉讼制度。目的是引导第三人通过诉讼寻求合理的司法救济途径，保障第三人的合法权益。然而，原审法院依然固守“当事人主义”的藩篱，认为广**建委只能向《开发建设合同书》的相对方主张权利，不仅无视案涉地块主体变更的事实、被广**建委擅自处分行为对广**建委合法权益的严重损害及国有资产的流失，而且其法律的适用有悖“第三人撤销之诉”的设立初衷。

中国**区分行答辩称：（一）关于原审法院查明的事实。1.2005年2月4日《关于荔京阁地下室移交问题的会议纪要》无法确定是广**建委、机**司、荔**司共同达成的。2.广**扩办无权代表广**建委验收、接管案涉停车库。（二）关于广**建委在二审中提交的证据。广**建委在二审开庭当天出示了一系列所谓的证据，但这些证据并非《民事诉讼法》第一百二十五条规定的“新证据”，又过了举证期限，又未能出示原件，因此，中国**区分行不予以质证。（三）关于案涉停车库并非土地使用权出让金性质。1.《城市房地产管理法》第十五条规定：土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。第十九条规定：土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。广州市政府1989年颁布的《广州市城市国有土地使用权有偿出让和转让试行办法》第七条规定：“本办法规定应交纳的有关价款或税费，均以人民币计价结算，也可以按当日人民币牌价汇率折合外汇结算。”第十一条规定：“土地使用权出让合同（以下简称出让合同）由出让主管机关（出让人）与受让人签订。”据此，根据土地使用权出让合同而交纳的必须是以人民币计价的价款，而本案中，广**建委与广州**有限公司签订的是《开发建设合同书》，并非土地使用权出让合同，其实际上是合作开发合同。广**扩办接收案涉停车场后，也一直自用，未上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。因此，广**建委所称的案涉车位为“实物地价”是没有事实和法律依据的。实际上，荔**司就案涉地块也与国土管理部门签订了《广州市国有土地出让合同》，并于2002年1月15日向土地管理部门交纳了4490100元的土地出让金。2.广**建委对于案涉物业的抵押办理是明知，且书面同意的。2005年办理案涉物业抵押登记之时，广**建委书面明确同意了此项办理，即是说广**建委同意了荔**司将案涉物业抵押给中国**区分行，也清楚设立抵押的后果，即是在债务人未履行债务时，抵押权人有权要求将抵押物进行变卖、拍卖，所得用于承担担保责任。即使广**建委在中国**区分行取得合法的抵押权之后提出要求取得车位，这也不影响中国**区分行抵押权的继续存在，现广**建委又提起撤销中国**区分行对案涉物业合法享有的抵押物权之诉，于法于理均缺乏依据。而且，广**建委在二审提交的证据《关于请协助冻结荔京阁地下室负三、负二及负一层车位交易和过户的函》清楚地表明，广**建委在2004年11月30日就已经知悉荔**司将案涉停车场抵押给了中国**区分行，广**建委在原审中声称的其等到2012年7月18日才知道其权利受损的说法是不成立的。3.中国**区分行的抵押权是合法取得的。（1）中国**区分行与荔**司之间的抵押关系为房地产抵押，而非在建工程抵押。《城市房地产抵押管理办法》第三条第一款规定“本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。”荔**司是将已取得预售的自有物业抵押给中国**区分行，用于担保中**司的流动资金贷款，其并非在建工程抵押。（2）中国**区分行与荔**司签订抵押合同、办理抵押登记时，广**建委是书面同意的。（3）即使广州**有限公司未按照《开发建设合同书》的约定向广**建委移交停车场，那也是广州**有限公司未全面履行合同，与不合法是完全不同概念的法律事实。中国**区分行是与荔**司签订抵押合同，以荔**司提供的物业作为抵押物，不存在违法，也没有恶意。至于广**建委在荔**司致广州**易中心抵押物的文件中表明不能交易过户，一来此文件并非给中国**区分行，中国**区分行未知；二来广**建委只是表明不能过户，同时也即表明了其同意荔**司将之抵押给中国**区分行。因此，不存在着中国**区分行未尽到合理审查义务之说，中国**区分行完全没有过错。4.广**建委并未取得案涉停车库的物权，而中国**区分行取得的抵押权就是物权。中国**区分行取得的物权——抵押权优先于广**建委的债权。即使其接收的时间（2006年2月28日），也慢于抵押权成立的时间（2005年4月13日）。5.广**建委并非消费者，其未取得优先于抵押权的买受权。（四）广**建委无权要求撤销中国**区分行之抵押权。1.广**建委及广**扩办非适格的主体。本案中，与广**建委签订协议的为广州**公司，之后广州**公司将本开发项目转由广州市**有限公司开发，机**司又与方**司合作成立荔**司，在此过程中，各方并未将权利义务的转让签订书面协议，债权债务的转移并未发生法律上的效力，因此，根据合同主体相对性原则，原告无权直接要求荔**司履行其原来与广州**公司约定的义务。其次，根据合同主体相对性，及债权债务转移须各方书面约定的原理，广**扩办也无权代表广**建委验收、接管案涉停车场，此验收、接管行为在法律上不具备相应的效力。2.中国**区分行抵押权合法有效，不存在撤销的根据。中国**区分行与中**司签订的借款合同、与荔**司签订的最高额抵押合同均系双方真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，合法有效。用于抵押的财产也按相关规定的程序办理了抵押登记，抵押权合法有效地成立，不存在被撤销的根据。3.广**建委的撤销之诉已过诉讼时效。根据广**建委提交的《关于请协助冻结荔京阁地下室负三、负二及负一层车位交易和过户的函》及广**建委的代理人在庭审中的确认，其于2004年11月30日就已经知悉荔**司将案涉停车场抵押给了中国**区分行，但广**建委直至2013年才提起诉讼，已过诉讼时效。（五）广**建委可向广州**公司主张违约责任。如上所述，广**建委若认为广州**有限公司违反其双方关于交付相关停车位的约定，则可以根据协议或法律规定要求其承担违约责任。综上所述，案涉车位并非实物地价或行政规费，也不具有物权性质，仅为普通债权，而中国**区分行对案涉车位是通过合法的途径、法定的程序取得的抵押权是物权，完全优先于广**建委的债权。广**建委的诉求缺乏事实和法律依据，原审判决事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。

中**司、荔**司及方**司没有提交答辩意见。

本院查明的事实

二审查明的事实与原审一致，本院对原审已经查明的事实予以确认。

本院另查明：荔**司于2005年4月5日向广州市房管交易中心抵押科提出申请称：“我司分别于2004年6月、12月将本公司名下的物业（其中包括住宅、地下三层停车场）给广州中**限公司在中国**埔支行（二级支行）所申请的贷款提供抵押担保，时间一年。在2004年12月我司接到中国**埔支行的通知，根据（粤中银险（2004）370号）文件，中国**省分行发出‘关于上收县级支行公司客户贷款帐户的通知’，中国**省分行要将二级支行的贷款业务，包括贷款抵押物的债权也上缴到一级支行，二级支行已没有权限办理还款涂销抵押物的权限。因此，我司必须将已抵押给中国**埔支行的物业在房管局办理涂销，再将该批已办理涂销的抵押物原封不动重新抵押给中国**发区分行（一级支行）。只有办理完上述抵押手续，我司才能向中国**发区分行申请办理还款涂销抵押物手续。”广州市建委房地产开发建设处于2005年4月11日在该申请书左下角盖章并签署意见为：“同意办理地下三层停车场的解冻转押手续。完成本次转押手续后，地下三层停车场不可以办理交易过户，应尽快返还市政府。”

2005年4月13日，广州市国土资源和房屋管理局颁发了（2005）穗押备字11095号《广州市房地产抵押登记证明书》，该抵押证明书载明的抵押权人为中**行开发区分行，抵押人为荔**司，抵押物为包括荔京阁a、b栋负一、二、三层的126个停车位在内的在建工程。该证明书附注中载明：“随文注销04备25203号抵押登记证明书”。在（2005）穗押备字11095号《广州市房地产他项权利登记审定书》中，“确认意见”栏载明打印文字内容为：“同意办理涂销再抵押登记，以中**行广州开发区分行名义核发抵押登记证明书，在国有土地证上注记涂销再抵押情况，并知会有关部门。”另有手写意见为：“注：核预售证020160号备注，其负一至负三层停车场126个车位，据市建委同意办理解冻转押手续，函（2004）514号”。

本院的判决理由及结果

本院认为

本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定并结合双方当事人的诉辩情况，可确定本案现争议的焦点为广州市建委主张变更广东省广州市人民法院（2011）穗中法审监民再字第28号民事判决第二项判决的诉讼请求是否成立的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”据此，案外人针对已经生效的判决、裁定、调解书提起撤销之诉，需有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。

《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”该法第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”该法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”在（2011）穗中法审监民再字第28号案中，中国**区分行与荔**司签订《最高额抵押合同》后，已就包括荔京阁地下停车场126个在建车位在内的抵押物的抵押权依法进行了登记，故根据上述法律规定，该抵押权依法设立，中国**区分行依法对上述抵押物享有抵押权，因此，在中国**区分行已依约履行了发放贷款义务而荔**司不依约履行还款义务的情况下，原审法院作出的（2011）穗中法审监民再字第28号民事判决判令中国**区分行对该抵押物享有抵押权正确。从已查明的事实来看，荔**司在办理涂销原抵押登记而重新办理涉案地下车库抵押登记时，已经广**建委同意，而且相关抵押权登记部门亦是在知悉广**建委同意的情况下才办理相关抵押登记手续的。广**建委作为一个有民事行为能力的主体，依法应当知道将涉案地下车库为他人设立抵押权的法律效力和将面临的法律风险，因此，其现又以涉案126个地下车库中有86个地下车库属于“实物地价”而为其所有以及其对相应地下车库享有的权利优先于中国**区分行的抵押权为由，主张原审法院（2011）穗中法审监民再字第28号民事判决部分内容错误且侵害其合法权益，请求人民法院部分变更该判决，缺乏事实和法律依据，亦明显违背诚实信用原则。

综上所述，广**建委提出的各上诉理由均不足以支持其上诉请求，故本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币100元，由广州**委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十四日