浙江省**有限公司与上海**限公司、倪晓钢进出口代理合同纠纷一审民事判决书(1)

审理经过

原告浙**口有限公司（以下简称工艺品公司）为与被告上海**限公司（以下简称谷**司）、倪**进出口代理合同纠纷一案，于2013年9月23日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员谈*独任审判。被告谷**司在答辩期内对本案管辖权提出异议，本院于2013年11月28日作出（2013）杭下立预字第740-1号民事裁定书，裁定驳回谷**司对管辖权提出的异议，被告谷**司不服本院裁定，向杭州**民法院上诉，杭州**民法院于2014年1月27日作出（2014）浙杭辖终字第41号终审裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。后因工作原因及案情需要，本案变更承办人并转为普通程序进行审理。后本院于2014年8月13日公开开庭进行了审理。原告工艺品公司的委托代理人王*、被告谷**司的委托代理人钱岚*、被告倪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告工艺品公司起诉称：被告倪**为进口牛羊油，以其担任法定代表人的谷润公**艺品公司代理进口，原告与被告谷**司分别于2012年3月2日、3月9日签订了《进口代理协议》，双方对代理进口的货物、代理费用、货款的支付等相关事项均进行了约定。同年2月2日，被告倪**又以上海**限公司（以下简称睿**司）的名义与原告签订《进口代理协议》，双方也对代理进口的货物、代理费用、货款的支付等相关事项进行了约定。前述《进口代理协议》签订之前，在被告谷**司、倪**对进口合同的全部条款认可之后，原告分别与外商签订了进口合同，合同编号分别为STS-0070、IRS10920、IRS10886。前述进口合同与《进口代理协议》签订之后，原告按约进口了被告谷**司、倪**所需的货物，但是被告谷**司、倪**并没有按照《进口代理协议》的约定及时向原告支付货款。被告谷**司、倪**在未向原告支付货款的情况下，擅自销售了原告进口的存放于仓库的部分牛羊油186.22吨，其于2012年12月6日向原告出具了欠条并确认销售了合同编号分别为STS-0070、IRS10920、IRS10886项下的牛羊油各为58.96吨、64吨、63.26吨，按照进口汇付金额折合人民币共计1162069.5元。对于被告谷**司及睿**司委托原告进口的牛羊油所涉及的应付款项，被告倪**在此之前向原告出具了担保承诺函，承诺对形成的债务，在债务履行完毕期间以个人财产提供连带保证责任。经过原告多次催讨，两被告借故拖延，两被告的行为已经构成违约，侵害了原告的合法权益。故诉至法院，要求判令：1、被告谷**司向原告支付货款合计为1162069.5元；2、被告倪**对上述款项支付承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

为证明自己的主张，原告工艺品公司向本院提交如下证据：

1、进出口代理协议一份，欲证明2012年3月9日，原告与被**公司签订了进出口代理协议，约定谷**司委托原告进口货值为204750美元、重量为210吨的牛羊油的事实；

外销合同一份，欲证明原告与澳大利**XED公司约定进口牛羊油的事实；

进口货物报关单一份，欲证明原告代理被告谷**司进口牛羊油，报关进口的牛羊油货值为208825.5美元、重量为214.18吨，货物于2012年4月27日经上**海关放行的事实；

银行凭证及外汇付款通知各一份，欲证明原告于2012年7月17日向国外客户ILXXXED支付购买牛羊油的外汇208825.5美元，折合人民币1334666.42元的事实。

2、进口代理协议一份，欲证明2012年3月2日，原告与被**公司签订了进出口代理协议，约定谷**司委托原告进口货值为302400美元、重量为315吨的牛羊油；

外销合同一份，欲证明原告与澳大利**ED公司约定进口牛羊油的事实；

进口货物报关单证明一份，欲证明原告代理被告谷**司进口牛羊油，报关进口的牛羊油货值合计为284371.2美元、重量为296.22吨（第一单为102297.6美元、重量为106.56吨；第二单为182073.6美元、重量为189.660吨），以及货物于2012年5月8日、10月31日经上**海关放行的事实；

银行凭证及外汇付款通知各一份，欲证明原告分别于2012年7月9日、7月19日向国外客户ILXXXED公司支付购买牛羊油的外汇为182073.6美元、102297.6美元，折合人民币1162448.9元、653241.78元的事实。

3、进口代理协议一份，欲证明2012年2月2日，原告与被告倪晓钢实际控制的睿**司签订了进出口代理协议，约定睿**司委托原告进口货值为200000美元、重量为200吨的牛羊油；

外销合同一份，欲证明原告与澳大利**ED公司约定进口牛羊油的事实；

进口货物报关单一份，欲证明原告代理被告倪晓钢实际控制的睿**司进口牛羊油，报关进口的牛羊油货值为202920美元、重量为202.92吨，货物并于2012年4月27日经上**海关放行的事实；

银行凭证及外汇付款通知各一份，欲证明原告于2012年6月29日向国外客户SOXXXTD公司支付购买牛羊油的外汇202920美元，折合人民币1292174.27元的事实；

4、欠条一份，欲证明被告谷**司擅自销售原告所有的进口牛羊油，被告谷**司承诺付款，以及三份合同项下的货物折合人民币为1162069.5元的事实；

5、担保承诺函一份，欲证明被告倪**为被告谷**司和睿**司委托原告代理进口的牛羊油所欠的应付款项等费用提供担保，即在债务履行完毕期间以其个人财产提供连带保证责任。

6、刑事裁定书一份，欲证明倪晓钢系上海**限公司法定代表人及上海**限公司实际经营人。

被告辩称

被告谷*公司在答辩期内未向本院提交答辩状，在庭审中口头答辩称：对原告的诉讼请求，被告是不同意的。1、原告与被告谷*公司之间存在长期的外贸代理关系，而且代理的货物不仅是牛羊油产品，还有其他商品。外贸行业有其特殊性，并非一个合同对应一笔付款，原告和被告谷*公司之间也会在各个合同之间进行调账，所以被告谷*公司是否欠了原告货款，如果欠，欠了多少货款应当依据被告谷*公司的账册确定，而不能仅仅依据原告提供的单份合同确定。但是因为被告倪**在2012年就已被羁押，被告谷*公司的账册在2012年就被金山区公安局扣押，之后移送至金山区检察院，被告谷*公司及其代理人都无法调取公司账册，无法取得相关的证据，所以谷*公司在收到本案起诉状以后，已经立即向法院提出了申请，申请法院利用职权调取被告谷*公司的账册，这也是为了查明本案的事实；2、对于原告诉讼请求里的逾期付款利息，因被告谷*公司是否欠原告货款的问题有待确定，要等核实后才能确定是否存在逾期的问题，而且也不清楚原告主张的逾期付款利息的计算方式。代理费用是否支付了也要等查账后才能清楚，被告谷*公司也不清楚原告2013年9月21日的利息调整到0.2‰的依据从何而来。对原告第二项诉讼请求，被告倪**是否亲自签订该担保函谷*公司并不清楚，即使该担保函是被告倪**亲自签名，但是在保证期间内原告并没有向被告倪**主张过，所以被告倪**不需要再承担保证责任。如果核实下来，被告谷*公司确实对原告存有债务，也只能由被告谷*公司来偿还；3、原告的第三项诉请中的诉讼费和保全费应该由法院判决确定。

为证明自己的主张，被**公司向本院提交如下证据：

1、货物转交手续说明、收件函各一份，欲证明谷**司为与原告清算货款，将484吨货物转移给了原告，并且其中也说明按进口成本价计算，双方已达成合意的事实；

2、外贸合同四份、进口代理协议四份、海关进口增值税缴款书一份，欲证明每个合同对应的进口成本价，据谷**司计算，原告取走的484吨的牛羊油价值达到3257579.76元的事实；

3、货物转交手续说明一份，欲证明被告谷**司在出具该份说明之前已与原告达成合意的事实。

被告倪**在答辩期内未向本院提交答辩状，在庭审中口头答辩称：1、2012年3月21日之前的账目要去金山区人民检察院查实；2、答辩人被刑事羁押后，被**公司和睿**司的账号被金山区公安局查封，两家公司无法正常经营，答辩人向刑事辩护律师提出，将所有没收回的款项由该两家公司的下家直接付款至原告的账上，其中有立白、华诺、浙江万事利、上海制造厂等，这些公司支付给原告的款项应该冲抵欠原告的货款及代理费用、保证金等。因很多公司付款是使用承兑汇票的方式，由此产生的利息不应由答辩人来负担；3、原告的主张是由进出口代理而产生的，不应该涉及到自营问题，答辩人在2012年3月21日案发前向三个国外贸易商订了3000吨的牛羊油外贸合同，其中2500吨已经预定给了立**团，价格是每吨8250元，除去进出口的代理费，其余利润应返还给答辩人；4、答辩人在被羁押前与X**团签订了价格为1150美金的鱼粉合同，被刑拘后，鱼粉的价格从1150美金暴涨到1500多美金，然而XX公司依然按照1150美金的价格交货，该批货物到国内后具体怎么销售的答辩人不清楚；5、原告已从被**公司拉回了484吨的牛羊油，该些牛羊油应该按照被**公司的进口成本价、货运代理成本价结算。

被告倪**未向本院提交证据。

经庭审质证，对原告工艺品公司提交的证据，被告谷**司质证认为：对证据1－3的真实性没有异议，但对其中的外汇付款通知有异议，认为其系原告自制，折合的人民币金额是原告内部折算的，并非是银行实际汇率。同时对证据的关联性有异议，认为无法体现具体欠款情况。《进口代理协议》第4.1条里约定被告应当在本协议签订后七日内向需要向原告支付开证保证金共计445000元，原告在收到该些保证金后才对外签约。但是在原告目前所提供的证据中，并没有被告支付保证金的证据，在这种情况下原告却进行了进口代理业务，这不符合常理，这也更进一步说明谷**司肯定有承兑的款项在原告处。否则原告不会在被告未支付足额保证金的情况下就对外签约。这也是被告要求查账的原因之一。谷**司还认为原告的诉讼请求中也没有扣除保证金。此外，在《进口代理协议》第8.5条里并没有约定对外付款的具体时间，导致被告付款时间也没有具体明确。原告对外付费前没有书面通知过谷**司，所以也不存在货款逾期问题。因为被告实际上并不知道何时付款的，这也涉及到倪**出具的担保函的保证期间是多久。原告提出担保法司法解释规定保证人的保证期间是两年，但是该司法解释第32条第2款同时规定，主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期限是六个月，在这种情况下，原被告货物提交后到起诉的时间已超过六个月，被告倪**已过了保证期限，不需要承担保证责任。对证据4的真实性没有异议，但认为该笔款项是否已经支付了，因谷**司目前没有账册，无法查实，请求法院调取谷**司的账册以查清事实。对证据5，认为真实性无法认定，即使真实，也认为已过了保证期限，所以倪**不需要承担担保责任。对证据6的真实性无异议，但对关联性有异议，认为与本案无关。被告倪**质证认为：对证据5，记不清楚是否是本人书写。对其余证据表示不清楚。经审核，原告工艺品公司未能提供《外销合同》的中文译本，不符合有效证据的形式要件，本院不予确认；被告谷**司对原告证据1-4、6的真实性没有异议，本院对除《外销合同》外其余证据的真实性予以确认。被告倪**对证据5的真实性未提出异议，本院予以确认。

经庭审质证，对被告谷**司提交的证据，原告工艺品公司质证认为：对证据1的真实性没有异议，但认为与本案无关。关于484吨货物抵冲货款的事实，谷**司提出“望贵司确认”已说明需要得到原告的认可才能冲抵货款，而现在原告并没有予以认可，双方在货款的冲抵上并没有达成一致意见。双方的往来函件也可以证明。对证据2真实性无异议，但认为与本案无关，认为该外销合同中的货物与案涉货物并没有同一性，根据合同法第九十九条的规定，不能直接抵销。对证据3的真实性无法确定，因为系传真件。即使是段*所签，也只能说明他收到了该货物转交手续说明，因落款处注明了是收到而不是同意。因此被告谷**司的主张不能成立。被告倪**对上述证据没有意见。经审核，本院对该些证据的真实性予以确认，至于双方争议的货款抵销问题，后文将予详述，此处不赘。

本院查明

依据上述有效证据及当事人陈述，本院认定如下案件事实：

2011年10月10日，倪晓钢向工艺品公司出具《担保承诺函》一份，约定：上海**限公司、谷**司自2011年1月始通过工艺品公司代理进口及购买进口牛羊油、进口鱼粉等商品，由此涉及的应付款项及所产生的利息、发生的费用、违约金和实现上述权利而引发的所有费用，倪晓钢愿承担上述二公司履行所有支付义务的连带责任保证。本担保是一项持续性担保，对上述二公司向工艺品公司形成的债务，在债务履行完毕期间倪晓钢以个人财产提供担保连带责任。

2012年2月2日，睿**司（委托方）、工**公司（受托方）签订《进口代理协议》约定：委托方委托受托方代理进口牛羊油200吨，价格为CFR200000美元。进口合同号为STS-0070。2012年4月19日，工**公司委托上海X**限公司将202920千克牛羊油通过外**关报关，总价202920美元。2012年6月29日，工**公司对外付款202920美元，按该日外汇牌价，折合人民币1292174.27元。

2012年3月2日，谷**司（委托方）、工**公司（受托方）签订《进口代理协议》约定：委托方委托受托方代理进口牛羊油315吨，价格为CFR302400美元。进口合同号为IRS10886。2012年4月26日，工**公司委托上海X**限公司将106560千克牛羊油通过外**关报关，总价102297.60美元。2012年7月19日，工**公司对外付款102297.60美元，按该日外汇牌价，折合人民币653241.78元。

2012年3月9日，谷**司（委托方）、工**公司（受托方）签订《进口代理协议》约定：委托方委托受托方代理进口牛羊油210吨，价格为CFR204750美元。进口合同号为IRS10920。2012年4月24日，工**公司委托上海X**限公司将214180千克牛羊油通过外**关报关，总价208825.50美元。2012年7月17日，工**公司对外付款208825.50美元，按该日外汇牌价，折合人民币1334666.42元。

上述三份《进口代理协议》签订后，谷**司未能向工艺品公司支付货款。工艺品公司将该些牛羊油存放于仓库，谷**司将三份协议项下部分牛羊油予以销售。2012年12月6日，谷**司向工艺品公司出具欠条一份，其中记载：谷**司欠工艺品公司牛羊油，见合同号STS-0070项下58.96吨；IRS10920项下64吨；IRS10886项下63.26吨，上述货物谷**司已销售，相关货款谷**司将尽快支付等等。

另查明，2012年11月30日，谷**司向工艺品公司发送《货物转交手续说明》一份，其中记载：谷**司已将嘉定**油脂厂约384吨进口牛羊油，张**利油脂和华丰油脂约100吨，共计约484吨货物按进口成本价转交给工艺品公司，用于抵扣货款望工艺品公司确认。2012年12月3日，工艺品公司收到上述《货物转交手续说明》。2013年4月8日，工艺品公司向谷**司复函如下：工艺品公司认为，来函所述货物在仓储期间的所有费用（包括仓储费、装卸费、化油费等）理应由谷**司承担。工艺品公司不同意谷**司单方面所述“货物单价按照2012年11月30日出具的货物转交手续说明”，即共计约484吨货物按进口成本价转交给工艺品公司，用于抵扣货款。工艺品公司认为该批油脂在仓库存近一年，油脂品质已经下降，市场价格也已下滑。因此，该批货物移交给工艺品公司的价格理应根据处置时的品质和市场价格来定等等。另，工艺品公司工作人员段*在该“货物转交手续说明”上确认“收到”并署名。2013年5月16日，谷**司向工艺品公司复函如下：谷**司早在2012年12月3日收到贵司确认的“货物转交手续说明”，故对于工艺品公司半年后在提出的两点要求无法同意。原告工艺品公司与被告谷**司均确认《货物转交手续说明》项下牛羊油并非本案《进口代理协议》项下牛羊油。

再查明，倪晓钢系谷**司法定代表人，系睿**司实际经营人。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点在于被告谷*公司尚欠工**公司的货款金额问题、《货物转交手续说明》项下货物与原告主张货款的抵销问题、被告倪**的担保责任问题。关于谷*公司所欠货款金额问题，2012年12月6日，谷*公司在向工**公司出具的欠条中确认销售了属于工**公司的牛羊油，并承诺支付相应的货款。现原告工**公司以双方签订的《委托代理协议》中对该些批次牛羊油约定的价格向被告谷*公司主张货款，亦属合理，本院予以支持。关于货款的支付情况，谷*公司认为“有银行转账，也有现金支付”。而关于现金交付的具体情况，谷*公司在庭审中明确系“谷*公司财务人员提现后，交于倪**，再由倪**交给段*，至于段*有无交给原告，谷*公司不清楚”，纵观其陈述，该现金交付情况涉及到谷*公司财务人员是否提现、提现用途、提现是否交予倪**、倪**是否交予段*、倪**与段*是否有债权债务关系等各环节，就该些环节，被告谷*公司、倪**均未向本院递交证据证明。此外，本院就该现金交付情况向经办人倪**核实时，其表示“记不清楚”。而且，谷*公司以现金支付工**公司货款的情况也与双方交易的惯例及常理不符，更与我国公司财务管理制度、现金管理办法相悖，故就谷*公司对所欠原告货款金额问题所持异议，本院不予采信；关于《货物转交手续说明》项下货物与原告主张货款的抵销问题，《中华人民共和国合同法》规定了两种债务抵销的情形：一、法定抵销，即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。二、约定抵销，即当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本院注意到，本案原、被告主张的债务一为货款，一为货物，种类、品质并不一致。本院还注意到，工**公司与谷*公司就该货款抵销问题有多次函件往来，可以体现出双方就货款是否抵销、如何抵销、抵销的金额等进行了磋商，而从该些函件的内容来看，双方当事人最终对此并未达成一致。且，关于抵销的金额、抵销的具体项目，被告谷*公司在庭审中亦陈述“没有办法从原告提起诉讼的六个案件（包括本案）中抵销”。故被告谷*公司主张《货物转交手续说明》项下货物与原告货款抵销的请求无事实和法律依据，本院不予支持；关于被告倪**的担保责任问题，被告倪**在出具给工**公司的《担保承诺函》中承诺，在债务履行完毕期间以其个人财产就谷*公司向工**公司形成的债务提供连带担保责任，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条之规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，故本院对被告倪**不承担担保责任的抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上海**限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江省**有限公司货款1162069.5元；

二、被告倪**对上海**限公司的上述第一项付款义务承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费15259元，由被告上**限公司负担，被告倪**承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。

裁判日期

二〇一四年九月五日