西安**限公司与浙江**限公司、浙江**限公司技术服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人西安**限公司（以下简称万卷图书公司）因与被上诉人浙江**限公司、浙江**限公司（以下合称为两被上诉人），原审第三人山东世纪**有限公司（以下简称世纪金榜公司）技术服务合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第314号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月30日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2015年3月25日进行了调查。万卷图书公司的委托代理人朱*，两被上诉人的共同委托代理人夏**，世纪金榜公司的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审判决查明如下事实：万卷图书公司成立于2009年9月28日，注册资本为2000000元，经营范围为许可经营项目：图书、报刊的零售（许可证有效期至2015年12月31日），音像制品的零售、租赁（许可证有效期至2015年12月31日）；一般经营项目：计算机信息技术咨询，广告的设计、制作、代理、发布，计算机软硬件及周边设备的销售，商务信息咨询（以上经营范围不含国家规定的专控及前置许可项目）。

万卷图书公司于2012年7月入驻**猫商城，并与两被上诉人签订了《**猫服务协议》，店铺名为“万卷图书专营店”。《**猫服务协议》约定：本协议由同意并承诺遵守本协议规定使用**猫服务的法律实体（下称“商户”或“甲方”）、浙江**限公司（下称“乙方”）及浙江**限公司（下称“丙方”）共同缔结，本协议具有合同效力。其中，一、协议内容及生效（一）本协议内容包括协议正文及所有**猫已经发布的或将来可能发布的各类规则。所有规则为协议不可分割的一部分，与协议正文具有同等法律效力。（二）商户在使用**猫提供的各项服务的同时，承诺接受并遵守各项相关规则的规定。**猫有权根据需要不时地制定、修改本协议或各类规则，如本协议有任何变更，**猫将在网站上以公示形式通知予商户。如商户不同意相关变更，必须立即以书面通知的方式终止本协议；五、商户的声明与保证（二）其承诺遵守本协议、《淘宝服务协议》、《线上支付服务协议》、《集分宝服务协议》以及所有公示于**猫的规则和流程。（十七）其承诺接受**猫对其出售商品是否具有合法进货来源的不定期检查，其有义务保留其商品具有合法进货来源的相关凭证。对于无法提供合法进货来源凭证的，**猫将根据实际情况对商品的真伪作出判断并根据本协议以及**猫相关规则进行处理，商户对此承担举证不利的后果。（十八）其承诺接受**猫基于商品品质控制需求对其在售商品进行的质量抽检，检测报告由专业的第三方质检机构出具，其承诺对**猫选择的第三方质检机构作出的检测结果不持有异议。对于经检测证明存在质量瑕疵的商品，检测费用由商户承担；六、消费者保障（二）消费者保障责任及处理1.先行赔付：指商户与**猫网络平台交易中的买家通过支付宝服务进行交易后，如因商户未履行消费者保障承诺义务而导致买家权益受损的情况下，**猫有权以普通或非专业人员的知识水平标准，根据相关证据材料和规则判定商户是否应根据本协议的规定、**猫相关规则以及《**猫服务协议》的规定履行赔付义务。如是，则**猫有权通知支**公司自商户的支付宝账户直接扣除相应金额保证金款项，或使用**猫消费者保障基金赔付给买家；十一、保证金（二）保证金及其管理2.保证金的管理和使用：除保证金的冻结外，**猫还有权按以下方式向支**公司就保证金的管理和使用发出指令2）**猫可在以下情况发生时，处置保证金B.如商户违反**猫规则，且根据规则规定应当向**猫和／或消费者支付违约金，商户同意**猫根据规则直接通知支**公司划扣商户保证金。4.如商户违反本协议、**猫相关规则导致**猫使用“**猫消费者保障基金”向消费者赔偿或补偿的，则商户根据**猫相关规则向**猫支付的违约金应当优先弥补**猫使用“**猫消费者保障基金”的损失；十三、协议的终止（三）**猫单方解除权：如商户违反**猫的任何规则或本协议中的任何承诺或保证，包括但不限于本协议项下的任何约定，**猫都有权立刻终止协议，且按有关规则对商户进行处罚。如商户销售假冒他人商标（版权）的商品、外贸商品，二手商品，或第三方多次投诉其商品质量或服务质量，则**猫除有权立即终止或中止本协议外，还有权自商户支付宝账户全额划扣其所有保证金，作为商户的违约金。另，两被上诉人在其网站上公布的《淘宝规则》分则第二篇第三章第一节第十三条约定：“出售假冒商品，每次扣48分。为了防止对公众造成不利影响，保护消费者利益，对涉嫌违反上述情形的卖家，tmall.com（**猫）视情节严重程度给予店铺监管。”；同章第三节第二十八条第（四）款约定：“商家严重违规扣分累计达48分的，对商家做清退处理，查封账户并扣除全部保证金作为违约金（该保证金是指商家入驻tmall.com**猫时缴纳的保证金额度）”。

CRM系统订单详情显示：订单编号为170522503519514，订单状态为交易成功，卖家为“万卷图书专营店”，买家为“高”，订单创建时间及支付完成时间为2012年11月9日，发货时间为2012年11月9日，订单完成时间为2012年11月22日，单价53.35元，商品名称为“【正版现货】2013最新版高中全程复习方略—数学（必考?选考RJ）”，数量为1件，收货人为高*律师，收货地址为山东省济南市槐荫区济齐路96号1309房间山东世**有限公司法务部，收货人电话为0531-；在买家收货物流信息中显示买家留言：购买鉴定、依法起诉、从速发货；在对万卷图书专营店的投诉信息中显示：投诉内容为经出版公司鉴定，所购图书属于盗版，盗版图书，出版公司有权没收存档，买家已经停止侵权，退款即可。其中的留言信息显示：“被投诉方（卖家）万卷图书专营店的留言，创建时间：2012年11月29日，此书是福**版社出版的，与山东世纪金榜无任何关系”；“投诉方（买家）高的留言，创建时间：2012年12月1日，第一该卖家称：此书是福**版社出版的，与山东世纪金榜无任何关系，非常无知可笑！福**版社出版的高中全程复习方略知识产权属于山东世**有限公司，淘宝知识产权平台序列号35348，请小*登陆审核查验，该卖家无权查看”。2012年12月25日淘宝客服留言：卖家已经同意此维权申请并已退款买家，请双方及时查看支付宝账户收支明细，感谢对天猫的支持。同日，该笔订单完成了“不退货只退款”的处理。

2012年11月20日，世**公司出具《鉴定证明》，载明：买家会员名“高”，卖家会员名“万卷图书专营店”，单位“西安**限公司”，订单编号“170522503519514”，鉴定方式“对送检图书的纸张材质、印刷清晰度、印刷厂代码与我公司正版图书进行对比，存在较大差异”，鉴定结果“送检图书为盗版”，本公司郑重承诺对鉴定内容的真实性负法律责任。

两被上诉人曾向万卷图书公司发送电子邮件，内容如下，会员您好！今淘宝网收到世纪金榜《高中全程学习方略》著作权利人：世纪金榜公司的投诉，称您店铺里发布的商品http：／／trade.taobao.com／trade／detail／trade_snap.htmtradeIDu003d170522503519514为盗版商品，投诉理由为：通过购买鉴定为假货，如需撤销投诉，请您在48小时内联系投诉方出具投诉错误撤销函，并用投诉时候的注册邮箱发送给我司，撤销函模板可以让投诉方来信索取。投诉方的联系方式为：邮箱：@sina.com联系人名称：高方，电话号码：0531-申诉资料请发送到邮箱@tmall.com（邮件标题写明＊＊＊店申诉材料，请关注邮箱答复，站内信不再通知），若逾期未提供凭证或者提供凭证无效，将对您的店铺做监管处理。监管后，您有五天时间进行再次申诉，如果五天内依然没有提交有效申诉资料，将解除跟您的天猫店铺合作，并扣除保证金。请您知悉！

两被上诉人提交的处罚记录显示的备注时间为2013年1月24日，备注内容为：出售假冒商品〉〉涉嫌出售假冒盗版产品〉〉出售假冒商品（一）tmall.‖您好！由于您店铺中销售的世纪金榜《高中全程学习方略》著作权利人：世纪金榜公司进行投诉为盗版，并且在申诉期内您未提供有效的申诉凭证。因此天猫按照《淘宝规则》与您的店铺立即终止服务协议。同时备注系统自动完结处罚。2013年3月19日，被告**公司开具付款户名为万卷图书公司，项目为违约金，金额20000元的发票一份。

两被上诉人提交的出版物征订发行委托书（书刊类）上载明：出版物世纪金榜高中全程复习方略（数学）必修?选修RJA版理科一书的出版单位为福建**有限公司，发行单位为世纪金榜公司，书（刊）号为ISBN9787533457242，版次（刊期）为2012年2月第1版，（估）定价64.7元等。

2014年9月12日，福建教**责任公司出具《说明》一份，内容为：2013最新版《世纪金榜—高中全程复习方略?数学》（ISBN978-7-5334-5724-2）一书著作权属于山东世纪**有限公司。该书由我社正式出版，并由山东世纪**有限公司在全国范围内独家总发行。在该书出版发行后，我社授权山东世纪**有限公司对盗版侵权行为进行打击和维权，并授权该公司以其名义对盗版图书作出认定。

庭审中世纪金榜公司陈述，因涉及商业秘密，所以《鉴定证明》内容简洁，该公司具体是通过对涉案图书的纸张规格、防伪码的验证等方面的鉴定，得出涉案图书为盗版的结论。因该公司对涉案图书盗版事宜不再起诉，故涉案图书在2013年底被集中销毁并有处理记录。

万卷图书公司认为其所销售的该系列图书系从正规合法渠道进货，且经过严格检查，不存在为盗版书的可能。世纪金榜公司进行投诉的最终目的在于迫使万卷图书公司不得销售该系列图书，而非打击盗版图书销售行为。两被上诉人未对世纪金榜公司的投诉作任何审查，就关闭万卷图书公司的店铺，导致万卷图书公司遭受损失，遂于2014年3月27日向原审法院提起诉讼，要求判令两被上诉人1、退还保证金20000元至万卷图书公司支付宝保证金账户，并重新开通万卷图书专营店；2、承担本案诉讼费用。原审审理中，万卷图书公司于2014年9月18日申请增加诉讼请求：要求世纪金榜公司赔偿其因关闭店铺所受损失229031元，并由两被上诉人承担连带责任。

本院认为

原审法院认为，本案争议焦点在于：一、两被上诉人应否返还万卷图书公司保证金20000元及重新开通万卷图书专营店；二、万卷图书公司要求世纪金榜公司及两被上诉人连带赔偿其店铺被关闭的损失的请求，能否得到支持。

关于焦**，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，根据《天猫服务协议》和《淘宝规则》的相关约定，如果万卷图书公司发生销售假冒他人商标（版权）的商品等严重违规行为，两被上诉人则有权单方解除合同，并自万卷图书公司的支付宝账户全额划扣其在入驻时交纳的全部保证金作为违约金，同时有权对商家做清退处理。该约定系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定，为合法有效。因万卷图书公司销售的涉案图书经世纪金榜公司（权利人）鉴定为盗版，两被上诉人在接到此投诉后通知了万卷图书公司，并要求其在合理期限内提交申诉材料及凭证，但万卷图书公司时至本案审理中亦未能提交充分有效的证据以证明涉案图书的合法来源。故此，两被上诉人在基于对投诉人提供的《鉴定证明》及相应权利材料的信赖，扣划万卷图书公司保证金20000元作为违约金，并清退万卷图书公司网店，符合双方之间的相关约定。至于涉案图书已灭失，不能进一步比对证实涉案图书为盗版的问题。原审法院认为，根据现有证据，首先，世纪金榜公司作为涉案正版图书的发行单位提供了该图书的出版单位福建教**责任公司出具的《说明》，明确在该图书出版发行后，世纪金榜公司有权以其名义对该图书是否盗版作出认定。对于涉案图书是否盗版，世纪金榜公司作为发行单位，并经出版单位授权，完全有能力进行鉴别。其次，世纪金榜公司到庭参加诉讼，当庭对鉴定情况予以了说明，且涉案图书购买时间在2012年11月，世纪金榜公司当庭陈述因公司对涉案图书盗版事宜不另提起诉讼，故在时隔一年之后的2013年年底将涉案图书集中予以了销毁，世纪金榜公司的上述相关陈述，存在一定的客观合理性。再结合万卷图书公司在本案中未能提交有关涉案图书的合法来源的有效证据。因此，原审法院对万卷图书公司就涉案图书并非盗版的主张，不予采信。另关于万卷图书公司主张违约金过高的问题。原审法院认为，销售假冒（盗版）商品的行为对两被上诉人造成的损失主要是导致天猫交易平台社会评价的降低，此类商誉损失本身就很难用确切的金钱数额进行衡量，且售假行为本身不仅构成违约，更是损害了消费者和知识产权权利人的利益，因此针对售假所设置的违约金条款势必具有震慑和惩罚性质。故在没有证据证明本案违约金数额明显过高的情况下，原审法院对该数额不予调整。综上，对万卷图书公司要求两被上诉人返还保证金20000元并重新开通万卷图书专营店的请求，原审法院不予支持。

关于焦点二，原审法院认为，本案系技术服务合同纠纷，根据合同相对性原则，该合同的双方当事人仅为万**公司与两被上诉人，与世纪金榜公司无涉。万**公司在本案中要求世纪金榜公司赔偿其店铺被关闭的损失，于法无据，不应予以支持。对于万**公司要求两被上诉人赔偿其店铺被关闭的损失的请求，前述焦点一中已阐明，两被上诉人关闭万**公司店铺，是基于万**公司存在合同约定的严重违约行为，具有合同依据并履行了通知义务而解除合同，为合法有效，故万**公司要求两被上诉人赔偿其店铺被关闭的损失的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2015年1月9日判决如下：驳回万卷图书公司的诉讼请求。案件受理费人民币5035元，由万卷图书公司负担。

宣判后，万**公司不服向本院提起上诉，要求撤销原审判决，改判支持万**公司在原审中的全部诉讼请求，并由两被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉所依据的具体事实与理由如下：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒两被上诉人，主要表现在以下几个方面：（一）原审法院对于举证责任分配错误。万**公司确认《天猫服务协议》和《淘宝规则》中关于双方之间不得售假的相关约定，但对销售盗版图书一事持否定态度。原审法院在涉案图书是否为盗版，以及现有间接证据是否足以证明万**公司所售图书为盗版的问题上故意回避，不予审查。原审判决中适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，表明原审法院在分配举证责任时依据的是合同法中关于违约事实主张的规定；但原审判决中关于“两被上诉人在接到此投诉后通知了万**公司，但万**公司未能提供合法有效的证据以证明涉案图书的合法来源，故此，两被上诉人在基于投诉人提供的《鉴定证明》及相应权利材料的信赖，扣划万**公司保证金作为违约金等”的事实认定上，却是依据侵权责任法第三十六条关于平台服务提供者在接到通知后，可以采取屏蔽、断开链接等必要措施的相关规定。对于两被上诉人可否向万**公司主张违约责任，原审法院在举证责任的分配上明显偏袒两被上诉人，因为两被上诉人既然向万**公司主张违约责任，就应当按照合同法及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定就违约事实承担举证责任，而不应简单地依据对世**公司的信赖行事。且两被上诉人主张的违约责任包括划扣保证金、关闭店铺，很明显己经超过了侵权责任法第三十六条规定的必要措施的范围。（二）万**公司并未销售盗版图书。世**公司提交一份《说明》以证明其具备鉴定资格和能力，但该《说明》是间接证据，且时间与鉴定书出具的时间不一致，不能证明世**公司是涉案图书的发行单位，也不能证明其具有鉴定能力及鉴定资格，从而证明涉案图书为盗版。涉案图书一直由世**公司掌握，其在庭审中不仅没有提供涉案图书供法庭审查核实真伪，且不能说明涉案图书与正版图书的差别，在法庭上的陈述多次出现自相矛盾之处。对于万**公司与两被上诉人之间的合同纠纷而言，世**公司也同时为证人，在证人陈述的事实不足以认定万**公司售假时，两被上诉人主张违约的事实便不能成立，两被上诉人对万**公司处罚错误。万**公司提供了充分证据证明涉案图书为正版。涉案图书系从当当网购进，世**公司在庭审中认可从当当网购进的图书为正版图书，因而可以认定万**公司销售的涉案图书为正版图书。综上所述，世**公司故意将万**公司销售的图书认定为盗版图书，以此实现打击同行商家，排挤竞争对手的目的，万**公司与两被上诉人之间存在网络技术服务合同，两被上诉人主张万**公司售假，而对万**公司是否售假未按照合同法以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求进行必要的审查核实并承担举证责任，因此，两被上诉人以此为由对万**公司进行划扣保证金、关闭店铺的处罚错误，给万**公司造成重大损失，理应承担赔偿责任，请求二审法院判决支持万**公司的全部诉讼请求。

两被上诉人共同答辩称：（一）关于举证责任分配的问题。万**公司想当然地认为两被上诉人应当对所采取的处罚措施是否为必要进行举证。侵权责任法第三十六条仅规定了发生网络侵权时，网络服务提供者在没有采取必要措施时应当承担责任的问题，但并没有对必要措施的范围进行限定。两被上诉人对万**公司作出的处罚是依据双方之间的合同约定，即《淘宝规则》、《天猫服务协议》。原审判决不存在举证责任分配错误问题。（二）关于涉案图书是否盗版的问题。两被上诉人对涉案图书是否盗版进行判定是根据《淘宝规则》和《天猫服务协议》来进行的，其中《天猫服务协议》中第17条就有具体约定。两被上诉人接到投诉人投诉后，给了万**公司合理的申诉期，要求其提供合法来源凭证，万**公司没有提供，对此应当承担举证不能的不利后果。两被上诉人认定涉案图书为盗版，一方面是根据权利人鉴定结论（世纪金榜公司系涉案图书的权利人，完全有能力对涉案图书是否盗版进行鉴定，其鉴定结论有权威性）；另一方面也是基于万**公司无法提供合法来源凭证这一事实。并非如万**公司所称的完全依据对世纪金榜公司的信赖来作出认定。综上，两被上诉人认为原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回万**公司的上诉请求，维持原判。

世纪金**司陈述称：（一）关于举证责任分配的意见同两被上诉人。（二）关于鉴定资格问题，并非如万图书公司所称的世纪金**司无法提供相应的资格证明。从正版图书记载上可以认定世纪金**司系涉案图书的著作权人，也是发行人，世纪金**司在原审中出具的《说明》也对此进行了补强。（三）万卷图书公司与世纪金**司之间不存在竞争关系，因为所有世纪金**司出版的图书均由世纪金**司在全国总发行。（四）关于盗版的认定。对比过程中，可以发现涉案图书在纸张、印刷质量上与正版图书有明显差异。另，根据图书发行的行业惯例，如果要发行图书，应当取得总发行人的发行委托书，而万卷图书公司并未取得世纪金**司的发行委托，因此无法从正常渠道获得正版图书，也就无法证明涉案图书的合法来源。故涉案图书为盗版图书。综上，请求驳回万卷图书公司的上诉请求，维持原判。

二审中，万卷图书公司、两被上诉人及世纪金榜公司均未提交证据材料。

本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。

在二审调查程序中，万卷图书公司承认其收悉两被上诉人向其发送的关于世纪金榜公司投诉的电子邮件，但未依该邮件要求进行申诉。

本院认为，万卷图书公司与两被上诉人之间签订的《天猫服务协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，原审法院认定其合法有效正确，本院予以确认。合同各方当事人依法受合同约束，享受合同权利并承担合同义务。该《天猫服务协议》中明确约定了如下内容：“……对于无法提供合法进货来源凭证的，天猫将根据实际情况对商品的真伪作出判断并根据本协议以及天猫相关规则进行处理，商户对此承担举证不利的后果……”根据已查明的事实，两被上诉人在接到针对万卷图书公司销售涉案图书的投诉之后，及时向万卷图书公司发出了通知，明确告知了其被投诉商品名称及网页链接、被投诉理由、投诉方的联系方式、申诉渠道、申诉方式、申诉期限，以及其他权利义务和相应法律后果；但万卷图书公司在收到该通知后未按双方协议的约定及该通知的要求及时提交所涉图书的合法来源凭证，或进行申诉。在此情形下，两被上诉人随后根据世纪金榜公司出具的鉴定证明等已有证据，基于合理的信赖，认定涉案图书为盗版图书，进而认定万卷图书公司存在违约行为并依据双方之间协议的约定对万卷图书公司作出了处罚。据此，两被上诉人已经审慎地履行了其应承担的义务，充分保障了万卷图书公司应当享有的权利，对万卷图书公司所作之处罚具有合同权利依据和事实依据，非属不当。万卷图书公司未按其与两被上诉人之间合同约定及两被上诉人通知的要求积极举证，怠于行使其权利并履行义务，应当承担由此产生的不利后果；其要求两被上诉人退还保证金、重新开通其专营店并赔偿损失的诉讼请求不应得到支持，原审法院判决驳回该诉讼请求正确，本院予以维持。

关于原审法院是否存在举证责任分配不当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案诉由为万卷图书公司主张两被上诉人对其采取违约处罚措施不当，而非两被上诉人要求万卷图书公司承担违约责任。万卷图书公司有责任对其诉讼主张提供证据加以证明；而两被上诉人并不负有积极举证责任，仅需就其抗辩意见进行举证或针对万卷图书公司证据提交反证。根据本案已查明的事实，万卷图书公司为证明其前述诉讼主张主要提交了关于涉案图书来源的证据，但如前所述，该证据并不足以支持其诉讼主张。相反，两被上诉人提交了足够的证据证明其对万卷图书公司进行处罚的权利依据和事实依据，已足以支持其抗辩性的诉讼主张。原审法院在此基础上进行裁判，并未不当地分配举证责任；另，经审查，原审判决中并未适用侵权责任法。因而万卷图书公司此项上诉主张不能成立，本院不予采信。

关于涉案图书是否为正版的问题，本院认为，当前司法程序中对涉案图书是否为正版的认定，并不影响对两被上诉人在当时情形下所作之处罚是否正当的认定，因此也不影响本案的实体处理。至于万卷图书公司所提交之证据是否足以证明涉案图书为正版，原审判决已经进行了充分述评，且无失当之处，本院不再赘述。因而，万卷图书公司与此相关的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。万卷图书公司提出的上诉请求及理由均不能成立，依法应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5035元，由西安**限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十九日