浙江新**有限公司与洛阳**计研究院技术服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江新**有限公司（以下简称新明**司）、上诉人**计研究院（以下简称工程研究院）因技术服务合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2013）浙湖知初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人新明**司的委托代理人李**与上诉人工程研究院的委托代理人李**、林**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2008年12月20日，新**公司与工程研究院签订《年产15万吨白水泥生产线工程设计及技术服务合同书》（以下简称《服务合同》）及附件，约定新**公司委托工程研究院承担年产15万吨白水泥生产线工程设计及技术服务，生产规模为日产450吨白水泥熟料，设计指标为在工程组织实施符合设计技术要求且进厂原燃材料合格情况下：1.数量产量450t／d；2.产品质量符合《白色硅酸盐水泥》（GB／T2015-2005中32.5级白水泥标准）；3.熟料热耗≤13004.18kJ／kg-c1）；4.水泥综合电耗≤110Kwh／t-水泥（指P.W32.5白水泥）；5.环保指标达到国家规定标准，有组织排放粉尘浓度≤50mg／Nm3；6.工业用水循环利用率≥85%；7.产品方案为P.W32.5白水泥（袋装）1.2万吨／年，P.W32.5白水泥（散装）1.0万吨／年，装饰水泥（袋装）27万吨／年（其中白石灰石粉：自磨7万吨／年，外购8.3万吨／年），产品合计29.2万吨／年。合同约定了工程设计及技术服务工作范围及内容，其中，工作范围为：石灰石进厂、原料破碎至水泥出厂的白水泥生产线工程及相关生产设施。工作内容为：1.工程基本设计；2.工程施工图设计；**.院供设备，包括窑头收尘器、熟料冷却机、熟料漂白机、预分解系统、空气换热器、窑尾收尘器、主生产线计算机控制系统（DCS）、煤粉燃烧器，供货合同另行签订并形成子合同；4.主、辅机设备的技术文本编制及技术咨询；5.编制调试说明书；作业指导书；安全操作规程等；6.工程研究院驻厂服务及生产线调试、达标达产考核工作：工程开工，工程研究院即按新**公司要求安排工程技术人员进驻，试产阶段工程研究院派人中控操作，本项目考核验收：连续运行72小时达标；7.本项目连续72小时达标运行完成后，工程研究院继续派人指导新**公司中控操作三个月，但属于工程研究院设计范围、院供设备的质量、程序等负责期限为3年，负责期限从达标后的次日计算。同时，合同约定交付的文件包括土建施工图一式8份、安装图一式6份、非标制作图一式4份和本项目设计的有关图纸资料2份。关于合同价格及支付，合同约定白水泥生产线设计费260万元，现场服务费26万元，总额为286万元。其中，合同签订后支付总额的30%，交付第一批施工图时支付总额的10%，提交的施工图纸达到80%时支付总额的30%，提交全部施工图时支付总额的20%，生产线联动试车完成后投产前支付总额的5%，余款在考核达标后六个月内一次结清。合同还详细约定了新**公司的责任和义务包括：严格按照设计图纸和技术要求组织本工程，未经工程研究院书面认可不得随意修改设计，否则，承担相应责任；应向工程研究院提供设计工作所必须的基础资料，并保证其完整性、准确性和及时性；如中途变更设计项目、规模、条件等，造成设计返工时应按工程研究院所耗工作量向工程研究院支付返工费，经论证确定工程研究院设计本身应作较大修改的除外；应按设计要求采购设备，并由工程研究院进行技术对接，如工程研究院认定技术成功对接，新**公司支付设备款后，设备本身出现质量问题与工程研究院无关，如设备本身无质量问题而实际无法使用或运行达不到设计要求的，工程研究院由此应承担设计选型及技术把关责任；应提供现场服务必要的方便条件并保护工程研究院知识产权等。工程研究院作为工程的设计及技术服务单位，必须真心诚意地履行自己的责任和义务，应及时、正确处理新**公司的合理意见及建议，派员在现场指导及技术交底；应根据合同规定的内容、时间及份数交付设计文件；对设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充，由于设计错误而造成工程重大质量事故、安全事故、工期严重延误、设备物损等，工程研究院除负责采取补救措施外应免收损失部分的设计费并承担相应经济损失；因设计失误造成损失的，工程研究院应承担由此造成的损失等。此外，合同还约定了工作进度、合同生效、终止及变更等事项，并约定了双方优先采用的联系方式依次为短信、电子邮件、电话、传真、信函，其中工程研究院的电子信箱为lycdi@126.com。

《服务合同》签订后，新**公司于2008年12月24日支付了合同价款的30%，即85.8万元，于2009年7月7日支付28.6万元、10月26日支付85.8万元，于2010年3月17日支付2.6万元、5月4日支付57.2万元、6月30日支付14.1万元，合计共向工程研究院支付了合同价款274.1万元，尚余11.9万元未支付。为此，工程研究院分别于2009年4月20日、8月11日、11月11日，2010年7月4日、7月19日、12月10日开具了相应发票。此外，新**公司还于2009年5月25日、7月14日、9月11日、11月6日共计支付洛阳喜**有限公司（以下简称喜**公司）设备款1091万元。

2009年4月开始，工程研究院陆续向新**公司移交设计图纸，新**公司均予以签收。同年11月11日，新**公司签收了喜**公司设备供货资料、图纸交接清单；11月12日签收了货物交接单，发货单位为昆山**限公司；12月10日签收了喜**公司的四通道煤粉燃烧器发货清单；12月15日签收了喜**公司设备供货资料、图纸交接清单；2010年3月17日签收了喜**公司的发货清单（气体流量检测仪）。同年6月19日，为确保白水泥生产线顺利点火及试生产，新**公司发文成立白水泥节能减排技改项目试生产领导小组，下设八个职能小组。同年6月27日，白水泥生产线进行第一次点火试车，工程研究院在新**公司厂区提供现场技术服务。但到2010年12月27日白水泥生产线在调试过程中没有实现连续运行72小时，此后，工程研究院不再派员到新**公司处提供相关服务。在调试期间中，2010年11月23日，工程研究院就白水泥生产线的DCS系统签订安装调试验收单，确认该系统现场运行正常。但就该系统，新**公司于2011年6月8日发《关于我公司新线中控DCS系统软件问题的函》要求工程研究院提供有关全部软件并取消对软件中设定时限的非正常运行限制。2010年12月27日，新**公司向工程研究院及喜**公司发《关于院供设备安装调试款的回复函》，提出窑头电除尘器电场数配置与供货合同不符，窑头电除尘器、窑尾袋除尘器、熟料冷却机未提供安装竣工技术资料、篦冷机存在问题，并要求工程研究院继续提供技术服务并对上述问题进行相应整改，新**公司同意先行支付院供设备安装、调试费64.2万元中的46.335万元。2011年4月，中**协会特种水泥分会发文《关于长兴新明华年产15万吨窑外分解生产线目前存在问题的意见》，该意见陈述了涉案白水泥生产线经调试尚未达产达标，并总结了部分存在的问题，但没有明确问题产生的原因。2010年7月至2011年5月，浙江**限公司为新**公司开具关于煤炭的增值税发票共16份，其中2010年7月、8月、9月、10月、2011年1月各一份，2010年11月7份，2011年4月、5月各2份，合计金额11684861.36元。2010年7月至2011年5月间，长兴县供电局为新**公司开具关于电力的增值税发票共11份，每月一份并由银行代扣款结算，合计金额4077359.16元。

原审另查明：2012年12月10日，新**公司与工程研究院确认在新**公司厂房场地上看到从白水泥生产线上拆除的部分院供设备，包括预热器系统（YEB500）的半离线炉、锁风阀、分料阀、撒料板，粉煤燃烧器（RSS-500），空气冷却器（YWKL-500），高效分离器（SLF-500），白水泥熟料专用冷却机（LCLQB-500），在场地呈散放状态。根据喜**公司开具的增值税发票显示，预热器系统（YEB500）含税价格为337.9万元，粉煤燃烧器（RSS-500）含税价格为16.9万元，空气冷却器（YWKL-500）含税价格为83.8万元，高效分离器（SLF-500）含税价格为13万元，白水泥熟料专用冷却机（LCLQB-500）含税价格为170.7万元。新**公司自认上述设备已付款为581.635万元，其中预热器系统321.005万元，粉煤燃烧器2台各16.055万元，空气冷却器79.61万元，高效分离器12.35万元，白水泥熟料专用冷却机136.56万元。2012年12月25日，新**公司向浙江**公证处申请证据保全，在该处公证员的监督下，新**公司委托代理人操作该处计算机，登陆cxdxu5898@yahoo.com.cn邮箱，在“已发送邮件”列表中选取了部分邮件，其中2011年6月4日已发送邮件含《关于我公司新线中控DCS系统软件函》，内容为新**公司向工程研究院请求提交有关白水泥生产线中控DCS系统的全部软件以及解决该系统部分站点画面控制无效等问题；2011年1月28日已发送邮件含附件《关于三台包安装设备竣工资料的函》，内容为新**公司向工程研究院陈述三台设备安装竣工资料简单以及请求完善；2010年11月19日已发送邮件含附件《关于我公司白水泥新线开车调试中一些问题的函》，内容为新**公司向工程研究院发送其整理的该月17日双方开会商谈的关于白水泥生产线在调试过程中出现的相关问题；2010年5月11日已发送邮件含附件《关于5月10日洛阳**计研究院来电子邮件的回复》，内容为对部分调试人员安排及设备安装调试款支付的回应；2010年4月7日下午3：12已发送邮件含附件《关于中控室避雷引下线设计回复的函》，内容为新**公司质疑工程研究院中控室避雷引下线设计采用明线属设计考虑不周全，并认为工程研究院就此推卸责任给施工是不恰当的；2010年4月17日下午3：02已发送邮件含附件《关于王**的电除尘器电场回复的回复》，内容为新**公司质疑工程研究院电除尘器的相关配置；2009年12月4日已发送邮件含附件《关于几个工艺和设备问题的函》，内容为新**公司对三项设计提出意见、要求邮寄窑尾袋除尘器图纸资料以及要求工程研究院派员现场办公；2009年12月1日已发送邮件含附件《关于几处错误的工艺布置、非标件设计要求重新设计的函》和《关于漂白机图纸的函》，前者内容为新**公司提出三项设计问题要求重新设计，后者为新**公司要求工程研究院提供漂白机图纸；在“收件箱”邮件列表中选取了2011年6月9日和2010年7月19日所收取的邮件，其中2011年6月9日“关于我公司新线中控DCS系统软件问题的函”的回复的邮件因格式问题未打印，内容未知；2010年7月19日收件箱邮件含附件《回复7.16函》，内容为工程研究院对新**公司所提院供设备存在四个问题的回复。2012年12月29日，新**公司通过邮政特快专递向工程研究院发函，邮寄地址为洛阳市高新区滨河路22号，单位名称为工程研究院，收件人为赵迎朝、代家聚，信函标明内件品名为解除合同函。该信函被拒收，于2013年1月4日被退回。经当庭拆封，内有一份新**公司发出的要求解除《服务合同》的函件，内容为新**公司以无法实现合同目的且工程研究院自2011年春节前至今未再履行合同义务为由要求解除涉案技术合同。新**公司认为，由于工程研究院设计的生产线达不到设计指标，不能正常运行及无法生产，致其造成了巨大损失，遂于2013年1月10日诉至原审法院，请求判令：1.解除《服务合同》；2.工程研究院返还设计费260万元、现场服务费26万元，承担煤损4588678.17元、电损1299198.85元，设备损失款391.9万元，合计12666877元；3.工程研究院承担本案诉讼费用。一审庭审中，新**公司确认其自2011年4月后聘请案外人进行生产线整改，在起诉时生产线已经达到基本正常生产的状况。

原审还查明：新**公司原企业名称为长兴新**有限公司，于2013年11月25日经工商核准变更为现名称。工程研究院系民办非企业，经济性质及科研类别为股份制、技术开发，业务范围包括水泥工程设计、研究开发、技术咨询、技术服务、技术转让、技术中介、技术承包。工程研究院联系地址包括河南省洛阳市高新区滨河路22号。

一审法院认为

原审法院认为：新**公司与工程研究院于2008年12月20日签订的《服务合同》及附件系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。本案争议焦点为：一、工程研究院是否全部履行合同约定义务，以及新**公司主张解除合同是否应予支持；二、工程研究院是否需承担返还价款及赔偿损失等责任，如需承担则应如何承担。关于争议焦**，新**公司在本案中主张因工程研究院原因致使《服务合同》目的无法实现而要求解除合同，并以发函形式通知工程研究院；工程研究院则主张其已经履行合同约定义务，不存在合同解除之法定情形。对此，原审法院经审查认为，根据《服务合同》设计指标等内容的约定，结合合同全文字义理解，工程研究院提供设计和技术服务的年产15万吨白水泥生产线工程，其目的在于达标投产以用于生产经营。同时《服务合同》对项目考核验收进行明确约定，即“本项目考核验收：连续运行72小时达标”。而根据查明的事实，自2010年6月27日第一次试车点火至2010年底，在工程研究院参与现场技术服务的调试期间，涉案白水泥生产线未实现连续运行72小时达标的考核验收要求。一审庭审中工程研究院自认在2010年12月27日后未再派人进行现场技术服务。对此，首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《服务合同》也明确约定，工程研究院作为工程的设计及技术服务单位，必须真心诚意地履行自己的责任和义务。因此，在调试6个月后涉案白水泥生产线仍未达到合同约定的考核验收要求的情况下，工程研究院有义务继续提供有效的技术服务以完成生产线调试工作。同时，根据工程研究院提供的2010年12月27日《关于院供设备安装调试款的回复函》，新**公司在该函中也提出工程研究院“仍应按合同约定，高效提供技术服务与合作指导”。但工程研究院在此之后却未再继续按照合同约定履行相关义务，其行为已经构成违约。工程研究院主张其未继续提供服务是因为新**公司未按承诺支付46.335万元货款所致。对此，原审法院认为，设备买卖及货款支付与《服务合同》分属不同的法律关系，工程研究院与喜**公司可以依据相关合同另行主张权利，工程研究院就另一合同关系中的权利义务履行情况要求在本合同中行使先履行抗辩权，不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，不予采信。至于工程研究院关于新**公司拒绝其在2010年12月27日后继续提供服务的主张，也与上述回复函的措辞不符，且缺乏充分证据证明，不予采信。其次，由于涉案白水泥生产线设计的技术专业性强，在本领域内亦属相对前沿，工程研究院作为专业的水泥工程设计单位，对于设计原理、技术风险应具有最为充分的认知，同时合同约定试产阶段工程研究院派人中控操作，充分体现了工程研究院作为设计单位对于生产线调试的重要作用，且白水泥生产线设计是否符合达标投产的要求以及调试过程的技术服务是否符合合同约定，应由负有履行该合同义务的工程研究院提供证据证明。新**公司亦为建设白水泥生产线投入大量前期成本，并按合同约定分次支付了合同价款。因而，在调试未达标且未有证据明确排除设计原因的情形下，工程研究院不完全履行合同义务的行为，严重影响《服务合同》目的的实现。至于工程研究院认为完全是由于新**公司原因致使调试未成功的主张，缺乏充分证据予以证明，原审法院不予采信。最后，在工程研究院未完全履行合同义务的同时，新**公司拆除了涉案白水泥生产线上部分重要设备，实际上改动了工程研究院的设计。且新**公司在一审庭审中亦自认涉案白水泥生产线已经由案外人另行整改并调试投产，故《服务合同》已无继续履行之基础。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因此，本案中，新**公司通知工程研究院解除《服务合同》，具有事实和法律依据，对新**公司主张合同解除之效力，原审法院予以确认。工程研究院主张其合同义务已经履行完毕故不存在解除合同之必要的异议，与查明的事实不符。此外，工程研究院主张新**公司无权要求确认合同解除效力，原审法院认为，合同双方当事人均有权请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，鉴于新**公司邮寄的解除合同函件被拒收，为明确双方当事人合同权利义务状态，新**公司在诉讼中主张确认合同解除的效力，程序上不违反法律法规的禁止性规定，故对工程研究院的主张，原审法院不予采信。新**公司通过邮政特快专递通知工程研究院要求解除合同，该信函于2013年1月4日被拒收退回，现新**公司起诉请求确认解除合同通知效力，合同自通知到达对方时解除，故《服务合同》自2013年1月4日起解除。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，对于新**公司所主张的返还合同价款、赔偿损失等诉求，原审法院认为：第一，关于合同价款的返还问题。新**公司主张工程研究院未按照合同约定完成服务工作，应当承担免收报酬等违约责任。本案中，工程研究院所提供的涉案白水泥生产线设计和技术服务等工作，未达到合同约定的考核验收要求，其亦未提供证据证明其设计和技术服务等工作均已达到合同约定的要求，依法应承担相应责任。但鉴于新**公司在未通知工程研究院的情况下自行整改，致使无法确认工程研究院设计是否存在瑕疵或错误以及相应的程度，且新**公司的整改系在原设计基础上进行而非完全新建，视为新**公司对工程研究院部分工作成果的同意利用，故工程研究院应部分返还合同价款。结合案件具体情况，包括工程研究院未完全履行合同义务、合同价款目前支付状况等因素，原审法院认定剩余部分新**公司无需再支付，并酌情确定已支付部分由工程研究院返还新**公司137.05万元。第二，关于煤炭损失、电力损失以及设备损失问题。由于工程研究院履行合同义务不符合约定，应对由此产生的损失承担相应责任。1.关于煤炭损失和电力损失。虽然新**公司提供了相关发票凭证以及计算方式，但发票无法证明其与涉案白水泥生产线调试的直接关联性，且新**公司进行计算所依据的熟料产量是依据其单方制作的记录得出，缺乏充分事实依据，故原审法院难以采信。2.关于设备损失，系其在整改过程中拆除院供设备所产生的损失。根据合同约定，院供设备的供货合同虽另行签订，但为满足设计要求，设备需经由工程研究院进行技术对接，工程研究院认定技术成功对接，新**公司支付设备款后，设备本身出现质量问题的与工程研究院无关；如设备本身没有质量问题，而实际无法使用或运行达不到设计要求的，工程研究院由此应承担设计选型及技术把关责任。该部分院供设备经接收并安装至涉案白水泥生产线后，涉案白水泥生产线未调试达标，工程研究院亦未举证在此情况下院供设备运行达到设计要求。由于工程研究院在调试未达标的情况下未再继续提供技术服务，新**公司为防止损失扩大而采取适当措施符合法律规定。现新**公司拆除部分设备并整改调试，根据法律规定，由此产生的合理费用应由工程研究院承担。但新**公司未在拆除设备前采取合理方式通知工程研究院，致使工程研究院无法采取相应措施及时补救，新**公司亦应当对产生的损失予以分担。故鉴于新**公司采取措施所产生的设备损失客观存在，双方当事人的行为对于损失造成均有关联，结合拆除设备的价格及拆除状况，并考虑新**公司为生产线所作投入以及其放任损失扩大将造成的更为严重的损失后果等因素，酌情确定工程研究院承担174.7万元。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第三百六十条、第三百六十一条、第三百六十二条，于2014年1月13日判决：一、确认《服务合同》自2013年1月4日解除；二、工程研究院返还新**公司设计费及现场服务费137.05万元，于判决生效之日起十日内支付；三、工程研究院支付新**公司损失款174.7万元，于判决生效之日起十日内支付；四、驳回新**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币97801元，财产保全费5000元，合计102801元，各由新**公司负担77500元，工程研究院负担25301元。宣判后，新**公司与工程研究院均不服，向本院提起上诉。

上诉人诉称

新明**司上诉称：1.工程研究院的设计存在多项技术错误，且在2010年12月27日之后，就再未派员进行现场技术服务，故新明**司摒弃了原有技术方案，属防止损失扩大，因此新明**司无需对此承担责任，工程研究院应返还全部的设计费和服务费；2.新明**司已提供证据证明煤电损失是因工程研究院设计错误所致，因此其应承担赔偿该部分损失的责任；3.根据合同约定，工程研究院也应对其由于设计错误而给新明**司造成的设备损失承担责任。据此请求二审法院撤销原审判决第二、三、四项，并改判支持其一审全部诉讼请求。

被上诉人辩称

工程研究院答辩称：涉案白水泥项目没有达标是综合因素造成的，没有证据证明工程研究院存在设计错误，且新**公司在没有通知的情况下，擅自拆除相关设备，改变设计方案，应承担全部责任，故其无需返还设计费、服务费以及承担煤电、设备等损失。据此请求二审法院驳回新**公司的上诉请求，改判支持其全部上诉请求。

工程研究院上诉称：1.工程研究院已依合同约定履行了全部义务，不应当返还设计费和服务费，至于2010年12月27日后没有继续向新明**司提供技术服务，是依法行使先履行抗辩权，不应承担任何责任；2.根据合同约定，调试期间的全部责任和成本均由新明**司承担，因此工程研究院无需对新明**司提出的煤电损失和设备损失承担责任。据此请求二审法院撤销原审判决第二、三项，并由新明**司承担一、二审全部诉讼费用。

新明**司答辩称：1.工程研究院仅履行了交付图纸的义务，没有履行合同约定的保证涉案项目正常投产这一核心义务，而这是由于其设计错误所致，故其应返还全部设计费和服务费；2.煤电损失和设备损失均是由于工程研究院设计错误所致，故其应承担该部分损失。据此请求二审法院驳回工程研究院的上诉请求，改判支持其全部上诉请求。

二审中，新明**司没有提供证据。工程研究院提供一份证据：新明**司与喜**公司签订的《设备供货合同》，拟证明该合同涉及的设备出现的问题应由设备提供者承担责任，与工程研究院无关。新明**司经质证后认为，对该证据的真实性没有异议，但与本案争议事实没有关联。

本院认为

本院经审查认为，对工程研究院在二审中提交的证据，由于新**公司对其真实性无异议，故对其真实性予以确认，但该合同为新**公司与喜**公司之间的设备供货合同，与涉案《服务合同》无关，因此对该证据不予认定。

本院二审另查明：一审认定的新明**司已拆除的设备包含了预热器系统（型号YEB500）中的半离线炉、锁风阀、分料阀、撒料板，该部分设备估价为65万元。二审查明的其他事实与原判认定的一致。

综合新**公司与工程研究院的上诉理由及其各自的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、工程研究院是否需要返还设计费和服务费；二、工程研究院是否需要赔偿相关的煤电损失和设备损失。

关于争议焦点一：新明**司认为工程研究院未按合同约定提供全部技术服务工作，致使涉案白水泥生产线未达到合同约定的考核验收要求，因此工程研究院违约在先，应当返还全部技术费和服务费。工程研究院认为其已履行了全部合同约定的义务，不应当返还设计费和服务费。本院认为，1.根据《服务合同》的约定，工程研究院作为委托设计方，应根据合同约定，积极履行向新明**司提供技术服务的义务。而根据查明的事实，2010年6月27日第一次试车点火至该年年底，涉案白水泥生产线未实现连续运行72小时达标的考核验收要求。新明**司在同年12月27日向工程研究院发出《关于院供设备安装调试款的回复函》中明确要求其“应按合同约定，高效提供技术服务与合作指导”之后，工程研究院未再派人进行现场技术服务，其在一、二审庭审中也对此予以确认。因此，在工程研究院提供的技术服务未达到合同约定的考核验收达标的情况下，其有义务继续提供相应技术服务以实现合同目的，但其单方中止合同义务的履行，构成违约，应承担相应责任。2.关于工程研究院提出的其于2010年12月27日之后未继续向新明**司提供技术服务是依法行使先履行抗辩权的主张，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，先履行抗辩权是在合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。本案中，工程研究院于2010年5月18日提交完所有图纸后，新明**司于同年6月30日已合计支付274.1万元，占合同总价款的95.8%，已按《服务合同》约定履行了相应的付款义务，故不存在新明**司未履行或不适当履行的情况。工程研究院也没有提供其他证据证明其未履行合同是由于新明**司的原因造成的，故其行使先履行抗辩权的依据不足，本院不予支持。3.本案中，新明**司没有按照《服务合同》约定，在未经工程研究院书面同意的的情况下，自行修改设计并拆除原有部分设备，致使无法确认涉案生产线所存在的问题以及双方相应的责任。新明**司对原有部分设备的使用可以视为其对工程研究院部分设计工作的认可，故应在扣除该部分的设计费与服务费之后由工程研究院返还。原审法院认为新明**司无需支付《服务合同》剩余部分设计费与服务费，并酌情确定工程研究院返还新明**司已支付部分50%的设计费和服务费，共计137.05万元，符合本案实际情况，本院予以支持。

关于争议焦点二：1.关于煤电损失。《服务合同》约定，“由于乙方设计错误而造成重大质量事故、安全事故、工期严重延误、设备物损等，乙方除负责采取补救措施外，应免收损失部分的设计费并承担相应的经济损失”，故煤电损失并未包含于因设计错误而造成的损失之内，且新**公司未提供其他证据证明煤电损失是由于工程研究院的设计错误所致，因此对其提出要求工程研究院承担煤电损失的主张，本院不予支持。2.关于设备损失。根据《服务合同》约定，“设备本身出现质量问题的与乙方无关；如设备本身没有质量问题，而实际无法使用或运行达不到设计要求的，乙方由此应承担设计选型及技术把关责任”。本案中，喜**公司提供的设备是按照工程研究院的要求采购的，且均已检测达标。但该些设备在安装至涉案白水泥生产线后，该生产线未达到《服务合同》约定的验收标准，且工程研究院也未提供证据证明该些设备达到了设计要求，故其应对设备损失承担相应责任。在涉案白水泥生产线未验收达标的情况下，工程研究院没有继续提供相应技术服务，新**公司为防止损失扩大，拆除部分设备有其合理性，但其没有经过工程研究院书面同意擅自拆除部分设备，也应对设备损失承担相应责任。新**公司拆除的设备价格为预热器系统（YEB500）的半离线炉、锁风阀、分料阀、撒料板等估价65万元，粉煤燃烧器（RSS-500）16.9万元，空气冷却器（YWKL-500）83.8万元，高效分离器（SLF-500）13万元，白水泥熟料专用冷却机（LCLQB-500）170.7万元，合计349.4万元，工程研究院对此予以确认。原审法院综合考虑双方当事人对设备损失均有关联，酌情确定双方当事人对上述设备损失各承担50%，即工程研究院承担174.7万元，符合本案实际情况，本院予以支持。

综上，新**公司与工程研究院签订的《服务合同》系双方真实意思的表示，合法有效。原审法院确认该合同自2013年1月4日新**公司解除合同通知送达工程研究院时解除，具有事实和法律依据。对于《服务合同》解除后双方责任承担，新**公司与工程研究院提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费97801元，由新**公司和工程研究院各负担48900.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十八日