张某某与上海协**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海协**限公司(以下简称协**司)因技术委托开发合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2013)杨**(知)初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭审理了本案。上诉人协**司的法定代表人付*及其委托代理人周*、被**某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、涉案合同订立情况。

2011年9月29日，张某某与协**司订立《服务提供协议》(含《工作范围—软件开发及实施服务》及《协*OA手机客户端需求说明》)，约定：……张某某(供方)按双方共同签署的《工作范围》向协**司提供服务[即开发协*OA系统的手机客户端(包括苹果和安卓系统)]……供方根据本协议所准备或制造的所有产品、发明、文件、书面材料、软件(包括各种修正及文件)、客户信息、以及其他所有材料(统称为开发产品)和相关信息，归协**司独家所有……协**司享有这些开发产品中版权、专利权、商业机密、商标及其他一切知识产权……协**司按照《工作范围》规定的付款条件向供方支付报酬；协*无理由延期付款，需要按同期贷款利率支付利息，任何一方违约给对方造成损失，需按法律规定赔偿，供方一旦违反《工作范围》中任何一条，需退回从协**司获得的所有服务费用并额外承担从协**司获得所有费用的20%的赔偿金，供方违反本协议及《工作范围》的要求，还需额外向协*支付违约金10万……。

在《工作范围—软件开发及实施服务》中，双方约定：1、应提供的服务：手机商务系统的开发；2、期限：2011年10月14日交付苹果DEMO版，2011年11月15日交付苹果正式使用版，2011年12月30日交付苹果完整版，安卓正式使用版；3、验收标准：需求见附件(即《协达OA手机客户端需求说明》)，并且该需求在10家以上的客户中予以验证通过，依据市场或客户需要更改需求，供方予以及时满足；4、费用：总费用12万元……在《协达OA手机客户端需求说明》中，双方约定了软件的功能要求。

二、合同履行情况。

合同签订后，张某某遂进行开发协达OA系统手机客户端的工作，协达公司工作人员负责手机客户端与服务器的接口工作。

涉案项目开发过程中，张某某与协达公司以电子邮件及QQ的方式沟通：

2011年10月13日，张某某向协**司(收件人为协**司工作人员方某某，抄送协**司法定代表人付*)发送电子邮件，内容为“……附件是iphone的Demo，请同步到手机上。目前该项目是走完了流程，接口部分基本上还没有调用，下一步工作就是调用接口了，所以希望接口的开发工作要跟上……”。

2011年11月15日，协**司(工作人员胡*)向张某某及邮箱为XXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com的其他四人发送电子邮件，内容为“待办事宜接口已完成，时间仓促难免遗漏……”。

2011年11月16日，张某某向协**司经销商(乔某某)发送电子邮件，内容为“……附件是手机客户端Androidu0026iphone两个版本……总体功能完成已经接近70%，请验收……”。

2011年12月13日，张某某向协**司(胡*、方某某)、协**司经销商(乔某某)发送电子邮件，内容为“……附件是iphone与Android软件两个开发包，功能已经开发完成了，请测试看看有没有地方需要修改，在这个月底之前要交付这个项目……”。

2011年12月14日，协**司经销商向张某某及协**司(方某某)发送电子邮件，内容为“经过测试，发现几个问题……1、……2、……6……总体情况看目前该版本仅适用于查看和简单的处理，无法有效地支持流程审批的复杂动作……”。

2012年1月4日，张某某向协**司(付*)发送电子邮件，内容为“付总，你好！经过与团队中主要成员沟通后，我们这边讨论下来有如下两种解决方案，第一种方案，贵方在下周三(即2012年1月11日)支付项目总金额的80%项目研发费用……我们这边移交iphone客户端和Android客户端源代码……合同终止；第二种方案，贵方在下周三(即2012年1月11日)支付项目总金额的50%项目研发费用……另行签订份补充合同，对功能list细化以及对余下费用支付时间点进行说明以及验收标准(不能再说什么十家客户的验收通过，我们是与协达签订的开发合同并非是与这十家客户签订，如果是这十家客户验收才算验证那应该是你们先期收集这十家需求后再找合作开发)，这些必须是双方进行协商后签订……必须要做一个澄清……项目签订的是2011年12月31日验收，今天已经是2012年1月4日可以说验收时间已过并且我们当初合同上的所有功能都已经开发完成，贵方并未提出异议，也都进行过演示与表示认可，所以我们这边认为你们对合同上的功能是已经验收了，我们当初签订的是项目外包合同，不是共同合作开发项目，所以不存在共同运营情况，因此协达现在要支付的费用不是预付款，而是项目的开发费用……请给我们一个确切的答复……”协**司(付*)收到该电子邮件后，回复张某某，并抄送协**司(方某某)及XXXXXXXXX＠qq.com，内容为“请方某某全权负责处理好，首先是全力保证我们给用友(协**司经销商)的责任和承诺，其次是尽量考虑张光荣(龙)的利益与困难—付*。”。

2012年1月10日，协**司(方某某)向张某某发送电子邮件，内容为“手机客户端标准功能列表已经确定，详见附件。列表中7-11主要由胡*来完善接口，这一部分你们的工作量相对来说很小，12-16是关于产品化的部分需要你们来完成……”。

2012年1月12日，张某某向协**司(方某某)发送电子邮件，内容为“……我看了一下list表格，目前我们这边对16这一项还不知道怎么做外，其他的功能是没有问题的可以添加，但有一些是需要接口的支持的，这部分工作还需要胡*配合有12、14……”。

2012年3月2日，协**司(胡*)向张某某、XXXXXXXXX＠qq.com发送电子邮件，内容为“协达OA手机客户端接口文档V1.0.doc已更新……很抱歉，由于各种原因导致接口开发速度太慢，见谅！”。

2012年3月19日，协**司(方某某)向张某某发送电子邮件，内容为“andriod版本功能上差不多了，改完以下几个问题就可以发了1、……2、……所有andriod上已修改的地方希望同步到iphone上，并尽快给我们个iphone版本测一下，这周将手机客户端产品工作基本结束。对于最初的几个客户，我们在现有的功能列表范围内进一步完善产品。尽快定版后我将会交付给用友……”。

2012年3月19日，协**司(方某某)向张某某发送电子邮件，内容为“iphone版本测试问题1、……2、……3、……4、……5、……andriod版本问题就剩下4和5。”。

2012年3月27日，张某某向协**司(胡某)、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com发送电子邮件，并抄送协**司(方某某)，内容为“IOS的问题1已经解决了，目前只剩下功能4了……Andriod的版本只剩下4、5功能了，我们争取在这周内把两个版本所有功能都做完和解决掉Bug。”。

2012年4月23日，张某某向协**司(方某某、付*、胡*)发送电子邮件，并抄送XXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com，内容为“付总，小方：你好，……促成了今天两个版本的交付，在这里首先感谢我们团队中张A(UI设计)、郭*(iphone开发)、张B(iphone开发)、尹某某(Andriod开发)，另外特别感谢方某某、胡*极力配合我们这边的工作，包括需求沟通和接口测试等……关于协达OA客户端(Andriod与iphone)版本完结版本，见附件，如没有什么问题请快向客户销售吧……”。

2012年4月23日，协**司(方某某)向张某某发送电子邮件，内容为“……肯定这次安卓的版本，没有什么大问题了……iphone的版本还是上周的，没有改过，请再次确认下版本。iphone版本目前最大的问题在于部分页面刷新，和返回之后自动退出系统的问题……鉴于马上投入销售的目的，2个版本的所有问题我们都会列出，但可根据问题的严重性优先修改，我也会视残余问题的严重性考虑先投入销售……”。

2012年4月25日，协**司(方某某)向XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXX＠qq.com(均为协**司经销商)发送电子邮件，内容为“手机客户端开发工作基本已完成，可正式投入销售。其中安卓版本已通过全部测试，iphone版本目前还存在部分页面刷新问题，近期就能修复……相关操作文档我今明就会整理。”。

2012年7月11日，协**司向张某某发出法律函，内容为要求张某某严格履行合同；要求张某某依据《工作范围》中的“依据市场或客户需要更改需求，供方应于及时满足”的约定，提供能够从AppStore中下载的ios客户端程序，并要求andriod和ios系统客户端现有功能内无BUG，同时提供两套程序的源代码及所有文档，及持续维护的人员和方法；要求张某某依据畅捷通**有限公司的需求完成协议规定的程序开发，并取得其关于手机软件应用的书面验证通过函(该验证通过函和本法律函不代表协**司已经具备付款条件)；要求张某某提供工作记录及其他原始凭证供协**司核实……。

2012年7月16日上午，协**司(方某某)向张某某、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com发送电子邮件，内容为“……用友的ios程序已经提交给了苹果公司，需要两周时间审核。在不影响用友正常销售的前提下，我方将启动拟定预付款条约的程序……请各位尽快统一观点，填写附件中的工作进展情况及合作要求，并所有人签字传真给我们……”。

同日下午，张某某向协**司(方某某)、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com发送电子邮件，并抄送协**司(付某)，内容为“……开发工作已经完成，并且产品都提供给协达，考虑到……现在需要以团队名义签署协议，所以需尽快商定新的正式的合同，这边的主张以下几点1、这边会积极配合协达完成十个客户销售，在不添加新功能需求的前提下如有Bug这边会积极修改，2、在此基础上支付给我们项目一定的预付款，数额需双方商定，3、十个客户满了一个月内没有出现问题，协达支付剩余项目余款后，15个工作日内将项目源移交给协达维护，合同终止……”。

关于前述邮件及法律函中的内容，1、张某某表示邮箱为XXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com、XXXXXXXXX＠qq.com的四人为2012年4月23日邮件中的“张A、郭*、张B、尹某某”，是张某某的同事，共同参与开发工作，协**司则表示不知道这四个邮箱所有人是何人；2、张某某与协**司均确认前文中“畅捷通信息**限公司”即指电子邮件中的“用友”，系协**司经销商，提交苹果市场审核的手机客户端应用程序为“畅捷通”，苹果市场审核后，认为尚需修改，修改的工作量不大，但由于双方当事人为支付开发费用及交付源文件的先后顺序仍无法达成一致意见，张某某拒绝再进行修改。

三、本案其他情况。

为证明另行聘请人员开发与涉案软件具有相同功能的软件并支出额外开发费用186,300元，协**司提供协**司与案外人杜*、李**、胡*、安*签订的《劳动合同》及上述四人签名的《薪酬及费用报销签收确认单》。

为证明张某某交付的涉案软件经销售后被退货，造成协**司经济损失17万元，协**司提供案外人淄博德**限公司2012年8月10日出某给协**司的《关于退货85万元的公函》，内容为，协**司提供给该公司的手机客户端软件及其配套OA服务端软件，因无法正常使用，且存在运行故障一直未予排除，现拒付手机客户端软件23万元和OA服务端软件62万元，产品不予验收。协**司称淄博德**限公司系协**司经销商，因有长期合作关系，并未签订软件销售合同。

一审法院认为

原审法院认为，协**司与张某某签订涉案合同，委托张某某开发协达OA系统的手机客户端，并约定双方权利义务，系技术委托开发合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。

关于张某某是否违约。原审法院认为：1、计算机软件的技术开发过程系根据一方当事人的需求，提出并选定设计方案，然后完成源程序的编码、编译和调试，继而不断测试修正，最终达到开发成功的过程，具有一定的复杂性，需要合同双方大量的磋商和沟通，开发人固然应当按照约定的期限开展开发工作，但由于在开发过程中委托人的需求会有不断的明确和调整，双方当事人亦会进行探讨和阶段性测试，开发的进度可能产生调整。在本案双方当事人的电子邮件之中，可以看出张某某曾经依约多次进行阶段性交付，在2012年1月4日的电子邮件中，张某某表示其已经完成开发工作，并且协**司已经演示和认可，协**司同日的回复邮件中对张某某的陈述并未否认，但协**司在2012年1月10日的电子邮件中又表示确定了手机客户端标准功能列表并作出功能分配的安排，在2012年3月2日的电子邮件中表示接口进行了更新，对接口开发速度慢表示了歉意，且在约定的开发期限之后的沟通过程中，协**司并未曾对张某某提出过关于迟延交付的异议，故可以认定双方当事人在涉案软件的开发过程中，已经对开发内容和进度进行了调整，故不能认定张某某交付软件迟延。2、计算机软件的开发是否成功，应当依照双方当事人约定的功能和需求进行判断，由于计算机软件的特定属性，开发中和开发后均可以允许存在一定的修正余地，现协**司主张张某某交付的软件存在缺陷，但并未说明该软件对照需求具体缺乏何种功能，故即使该软件确实存在瑕疵，亦不能认定张某某的开发工作中存在违约。3、协**司表示张某某将合同转包，张某某予以否认，协**司并未能证明此节主张，根据双方的往来邮件，协**司多次向张某某以外的其他人(并非协**司工作人员或经销商)发送邮件，其表示并不知道收件人的身份，不符合情理，可以认定协**司自始明知除了张某某外尚有他人参与了涉案软件的开发，故协**司该项意见，原审法院不予采信。4、根据涉案合同目的，在开发完成之后，源文件应当归属于协**司，合同履行过程中及审理中，张某某多次提出要求在协**司支付部分开发费用的前提下可以交付源文件，考虑到双方在合同中并未约定交付源文件及支付开发费用的时限和先后顺序，张某某系提出同时履行抗辩的意思表示，原审法院认为，当事人互负债务，没有先后顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，故张某某该种抗辩能够成立，不能认定其违约。综上，协**司主张张某某构成违约，不能成立，况且亦无证据证明张某某对涉案合同的履行行为造成了其主张的诸项损失，故对于协**司要求张某某承担赔偿责任，原审法院不予支持。

关于协**司是否违约。原审法院认为，导致双方争议的关键在于“10家客户验证通过”应当由何人促成，首先，涉案合同为委托开发合同，协**司为委托人，张某某为开发人，故开发成果应当归协**司所有，合同中亦有开发产品归协**司所有的约定，因“客户”系销售软件的对象，故前述“10家客户”系协**司的客户，其次，“10家客户验证通过”系对涉案软件的验收标准，基于本案双方的委托开发关系，作为委托人的协**司具有完成协作事项、按期接受开发成果的义务，验收工作即为接受开发成果中的重要环节，故协**司有义务促成验收工作，综上，“10家客户验证通过”的推进工作应由协**司负责。

涉案合同的履行过程中，张某某有数次交付行为，协**司2012年4月25日向其经销商发出的电子邮件表示“手机客户端开发工作基本已完成，可正式投入销售”，应当认定此时张某某已经交付了符合功能要求的开发成果，协**司自此时已有条件推进客户验证的工作，由于合同并未约定验收的具体期限，故协**司应当在合理期限内完成该项工作。考虑到协**司陈述其有逾4000个OA系统的用户，其寻求十个客户对手机客户端进行试用和验证不具有很高的难度，并且考虑到开发人张某某进行了长达数月的开发工作尚未收取任何费用，出于诚实信用及公平合理的原则，协**司更应积极推进客户的验证，然而直至本案审理中，协**司仍未说明其向除淄博德**限公司外的哪些客户推销或要求试用过涉案软件，更未能说明客户(包括前述淄博德**限公司)对涉案软件有何功能缺陷的反馈意见，已超过合理期限，故原审法院认定协**司怠于对涉案软件进行验收，继而拒绝付款，构成违约。

关于涉案合同是否应当解除及解除后的法律后果。原审法院认为，合同一方当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。如前所述，协**司怠于验收，构成对合同重大事项的违约，张某某在双方沟通中多次提及要求协**司及时承担完成客户验证的责任，系其对协**司完成合同义务的催告，但协**司在长达数月的期限内仍未完成，故张某某要求解除合同，符合法律规定，原审法院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施等。涉案合同解除后，张某某就已交付软件的后期维护工作无须再履行，但因开发已取得符合功能要求的成果，开发人亦已付出劳动，协**司已表示其客户仍有可能继续使用涉案软件，故可由协**司接受开发成果，参考合同的总费用并考虑后期维护工作的相应对价向张某某支付合理的开发费用，张某某则应将开发涉案软件编写的源文件向协**司交付。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十六条、第九十四条第(三)项、第九十七条、第三百三十条第一款、第二款、第三百三十一条之规定，判决：一、张某某与协**司于2011年9月29日签订的《服务提供协议》自原审判决生效之日起解除；二、协**司于原审判决生效之日起十日内向张某某支付开发费10万元；三、张某某于原审判决生效之日起十日内向协**司交付协达OA系统手机客户端软件的源文件；四、驳回协**司其余反诉请求。一审本诉案件受理费2,700元，由张某某负担450元，协**司负担2,250元；反诉案件受理费3,472元，由协**司负担。

上诉人诉称

原审判决后，协**司不服，向本院提起上诉。

上诉人协**司诉称：1.协**司与张某某签订的涉案合同属于合作经营，张某某的义务不仅包括软件研发，还包括销售、市场、管理等服务。2.张某某在合同履行过程中存在擅自转委托、延期交付、交付的软件不符合合同约定以及拒绝交付源代码等违约行为，由此给协**司造成了极大的经济损失，张某某应当承担相应的违约责任。3.涉案软件在10家以上客户予以验证通过应当由张某某完成，协**司一直在催促张某某履行合同，不存在怠于验收的违约行为，涉案合同不应当解除。故请求二审法院撤销原审判决，判令张某某继续履行合同，并赔偿协**司因张**违约而产生的经济损失376,300元。

被上诉人辩称

被上诉人张某某辩称，涉案软件满足合同约定的功能需求，达到了对外销售的标准，不存在延期交付、擅自转委托等问题。之所以拒绝交付源代码，是因为协**司没有支付开发费用。因此，协**司的上诉请求没有事实和法律依据，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回协**司的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

另查明，《服务提供协议》关于涉案合同的目的约定为“明确协达获得供方提供产品开发及其他销售、市场、管理等服务的各项条件”。

二审庭审中，协**司称应该有10家以上客户在试用涉案软件，但无法明确具体的客户名单，也没有提供客户试用涉案软件的反馈意见。

以上事实有《服务提供协议》及本案庭审笔录予以证实。

本院认为

本院认为：

一、关于涉案合同的性质。

本院认为，协**司与张某某签订的合同为《服务提供协议》，旨在获得张某某提供的产品开发及其他销售、市场、管理等服务的各项条件，而《工作范围—软件开发及实施服务》第1条明确约定“应提供的服务：手机商务系统的开发”。因此，张某某为协**司提供的服务应为涉案软件的开发及后续的维护、完善工作，无法得出张某某与协**司是合作经营涉案软件的结论。原审法院将涉案合同认定为技术委托开发合同并无不当。本院对于协**司认为涉案合同属于合作经营的上诉意见，不予支持。

二、关于张某某是否存在违约行为。

1、张某某是否存在转委托。本院认为，根据张某某与协**司的往来邮件，协**司知道涉案软件并非由张某某一人独立开发，而是由数人共同参与开发的事实，而且协**司并没有对此提出异议。故本院对于协**司认为张某某擅自转委托的上诉意见，不予支持。

2、张某某是否存在延期交付涉案软件。本院认为，根据《工作范围-软件开发及实施服务》的约定，张某某应分别于2011年10月14日交付苹果DEMO版，2011年11月15日交付苹果正式使用版，2011年12月30日交付苹果完整版。但是根据2012年1月10日，协**司(方某某)发给张某某的邮件，在约定的履行期限到期后，协**司并没有对张某某延期交付提出异议，而是重新确定了手机客户端标准功能列表，由张某某继续完成涉案软件的开发工作。故本院可以认定协**司与张某某在涉案软件的开发过程中，对功能要求和开发进度进行了调整，张某某不存在延期交付涉案软件的违约行为。本院对于协**司的相关上诉意见，不予支持。

3、张某某交付的涉案软件是否符合合同约定。本院认为，根据2012年4月25日协**司(方某某)发送的电子邮件，涉案软件的开发工作已基本完成，可正式投入销售。故可以认定涉案软件已经基本符合双方关于涉案软件功能需求的约定。虽然协**司提供了案外人出某的《关于退货85万元》的公函，但该函件并没有明确退货的具体原因，也没有明确涉案软件存在的具体问题，故不能得出涉案软件不符合合同约定的结论。而且涉案软件即使存在运行故障，也应属于软件后期维护和完善的范围。因此，本院对于协**司的相关上诉意见，不予支持。

4、张某某拒绝交付源代码是否构成违约。本院认为，虽然张某某负有向协**司交付涉案软件源代码的义务，但由于涉案合同并没有对源代码以及开发费用的交付时间和先后顺序进行约定。现张某某以协**司未支付涉案软件开发费用为由，拒绝向协**司交付涉案软件的源代码，并无不当，并不构成违约。故本院对于协**司的相关上诉意见，不予支持。

三、关于涉案合同是否应当解除。

本院认为，涉案合同为技术委托开发合同，作为委托方，协**司在收到张某某交付的涉案软件后，应当按照约定在合理期限内积极将涉案软件交由10家以上的客户进行验证，并征询相关客户验证后的意见。但直到二审庭审，协**司仍无法明确相关的客户名单以及客户验证后的反馈意见。鉴于张某某为协**司提供的服务为技术开发及维护服务，具有较强的人身性，在协**司没有按照涉案合同约定对涉案软件进行验收，进而拒绝向张某某支付开发费用的情况下，原审法院准许张某某解除合同，符合法律规定，也符合涉案合同无法继续履行的实际情况。故原审法院关于合同解除后果的认定，并无不当。本院对于协**司认为涉案合同不应解除的上诉意见，不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故原审判决依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币8,444元，由上诉人上海协**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一三年十一月二十二日