上海先原房地**限公司与朱**合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**、潘**因特许经营合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2013)杨**(知)初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭审理了本案。上诉人朱**、潘**的共同委托代理人杨**、被上诉人上海先原房地**限公司(以下简称“先原公司”)的委托代理人陆**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

先**司成立于2002年12月5日，经营范围包括房地产经纪、房地产开发、经营、物业管理等。经中华人民**政管理总局商标局核准，先**司注册第XXXXXXX号商标“先原房产”，核定服务项目为第36类，包括不动产出租、不动产代理、不动产中介、不动产评估、不动产管理等，注册有效期限自2006年1月7日至2016年1月6日止。

上海志**事务所(以下简称“志*事务所”)成立于2006年10月23日，经营范围为房地产经纪(涉及行政许可的，凭许可证经营)，企业类型为个人独资企业，投资人为朱田苗。

2006年9月16日，先原公司作为甲方，志*事务所作为乙方，案外人陆**作为志*事务所代表人，案外人李**作为保证人，签订《上海先原房地**限公司商标使用特许合同—暨品牌加盟协议》(以下简称“商标使用特许合同”)，该协议主要内容包括：“……第二条甲方授权乙方在规定区域使用甲方的服务商标及名称，乙方按照合同约定支付各种费用。服务商标、名称及图案的所有权归甲方所有。甲方对乙方有管理和监督的权利。乙方具有独立的法人资格，实行独立核算。第三条授权权限……4.乙方在经营过程中，门店业务、报纸广告，对外统称为大连店(以门店路面为准)。5.乙方与客户所签订的各式委托的合同书，应使用甲方提供的标准制式合同书，以乙方公司名义签订，并由乙方自行负签约的法律责任。……第八条合同的有效期间1.本合同的有效期间自签订之日起至2008年9月15日止，为期贰年。2.本合同期限届满前，双方愿意续约，应提前六十日通知另一方。双方应另行签订加盟连锁合同。……第十一条加盟金1.本合同的加盟金为人民币壹万元整，乙方于签约时一次性支付甲方，同时甲方开具正式税务发票给予乙方。……第十二条加盟店履约保证金1.乙方签约的同时，应交付甲方履约保证金壹万元整。甲方开具正式的收据给乙方。2.乙方交付甲方的保证金，作为乙方遵守本合同的各项约定履行保证，如乙方违反本合同及甲方的加盟连锁经营的相关制度，以及发生客户投诉、诉讼、仲裁争议的解决、工商税务等国家机关的查处，甲方为解决此类事项所发生的费用由乙方承担，乙方不得持有任何异议。乙方应在费用发生后的三十日内将费用直接支付给甲方，以确保保证金的数额充足；若客户投诉、诉讼因甲方明显过错导致，则甲方应承担相应的责任。……4.如在合同期间乙方停业、合同提前终止或其他违约行为，此保证金不予返还。5.合同期限届满，如乙方不愿续约且未有违约行为，甲方无息退还履约保证金。第十三条商标品牌使用费1.乙方向甲方支付的品牌使用月费壹仟贰佰元整，自2006年9月16日始。……4.如乙方迟延缴付品牌使用月费，每迟延一日，乙方应当向甲方支付每日0.03%的滞纳金及利息。如乙方连续壹个月不交付品牌使用月费，甲方有权解除合同并有权延续追讨乙方有关违约责任。5.如乙方没有通过甲方的签约中心为其买卖双方签订买卖合同及办理相关交易手续或不使用甲方提供的编号合同文本或不使用合同文本，而单方收取客户中介费的，均视为乙方不诚信，甲方有权解除加盟合约，并没收履约保证金。6.乙方应支付的品牌使用月费及相关收费标准(详见附件六)。……第十八条对客户的投诉、客户与乙方投诉和仲裁案件的处理1.客户投诉时，乙方应配合甲方完成调查。调查结果乙方确有违规情节时，乙方应依甲方的指示和顾客解决纠纷。……第二十条合同的终止的处理1.本合同终止之后，乙方不再享有甲方授予的权利。2.乙方对于先原房产服务商标及[先原房产加盟店]商号标识、制服及各项文件、物品应立即停止使用。有属于甲方的物品，应于壹个月内完全返还甲方。3.本合同终止后，乙方立即拆除乙方营业场所内、外布置与招牌上一切图案，商标及标识。……第二十二条违约损害赔偿及履约保证金的处理1.乙方若违反本合同的各项条款，甲方有权单方解除本合同，并没收乙方履约保证金。若甲方另有损失，乙方及其保证人员仍须连带负损害赔偿的完全责任。……第二十四条连带保证人1.乙方应提供甲方认可的保证人李**(具公务人员资格或提供不动产证明文件者)做为乙方履行本合同的连带保证人。2.若因可归责于乙方的事由。致甲方负连带赔偿责任者，甲方可要求乙方连带保证人连带责任。……附件六甲乙双方协商签约时乙方所缴付给甲方加盟金、履约保证金、品牌使用月费、网络费或其他应付费用为：加盟金：人民币捌仟元整，合同签订时支付。履约保证金：人民币捌仟元整，合同签订时支付。品牌使用月费：每个月壹仟元整，付款方式为半年，合同签订时支付。……”

2007年6月20日，先原公司做为甲方，陆**做为乙方，朱**做为丙方，签订《商标特许使用合同—主体变更协议》(以下简称“主体变更协议”)。该协议主要内容包括：“兹甲乙双方于2006年9月16日签署了《商标使用特许合同》，合同期限至2008年9月15日，现乙方提出将本合同所有的权利、义务概况转让给丙方，三方约定如下：一、乙方已付保证金人民币0.8万，仍作为合同的担保。如丙方违约，甲方有权没收保证金。如丙方无违约行为，在合同届满后3个月后，可以要求甲方无息退还保证金，但必须凭原保证金收据(收据抬头仍为陆**，三方同意不再更换收据)。如丙方遗失收据，保证金不予退还。二、乙方品牌使用月费计人民币1,000元整，每半年支付一次，如乙方迟延缴付品牌使用月费，每迟延一日，乙方应当向甲方支付每日仟分之三的滞纳金及利息。如乙方连续壹个月不交付品牌使用费，甲方有权解除合同。三、三方同意原加盟方陆**的所有权利、义务概况转让给现加盟方朱**。四、合同期限仍至2008年9月15日。五、本协议未涉及的部分仍按照原《商标使用特许合同》履行，二份合同不一致的地方以本协议为准。……”在签订《主体变更协议》的同时，朱**在先原公司与陆**签订的《商标使用特许合同》中原陆**的署名处，将陆**的名字划除，并署名朱**，潘**亦同时在《商标使用特许合同》第二十四条连带保证人处划除原李**的签名，并署名潘**。

2010年5月2日，案**某某因委托先**司大连路店(即志*事务所)购置房产而支付50,000元购房意向金，并由先**司大连路店出具收据。后因房产购置未果，就购房意向金返还问题发生纠纷，肖某某以先**司为被告向上海**民法院提起诉讼，潘**向先**司出具承诺书，其内容为：“本人潘**郑重承诺，先原房产(包括本人)与肖某某一案判决生效若需赔偿，赔偿的全部费用由本人承担”，并作为先**司的委托代理人参加诉讼。上海**民法院经审理判决先**司向肖某某返还50,000元购房意向金。后先**司提起上诉，上海**人民法院二审维持原判。判决生效后，先**司向肖某某支付50,000元。

志*事务所于2013年4月注销登记。审理中，当事双方确认，本案涉案合同性质为特许经营合同。

审理中，原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(以下简称“鉴定中心”)对先原公司提交的《先原房地**限公司商标特许使用合同—续约补充协议》(以下简称“补充协议”)中“朱**”的签名是否为潘**所写事项进行鉴定，鉴定中心就此出具司鉴中心[2014]技鉴字第70号鉴定意见书，鉴定意见为《补充协议》上“朱**”的签名不是潘**所写。鉴定费为2,000元。

一审法院认为

原审法院认为，志*事务所作为个人独资企业，在一审诉讼前已注销登记，其权利义务均应由其投资人朱**承担。一审主要争议焦点为：1.《商标使用特许合同》对本案是否适用；2.朱**、潘**是否具有违约行为；3.本案责任如何承担。

1.《商标使用特许合同》对本案是否适用

《商标使用特许合同》原由先**司与志*事务所签订，后经由先**司、志*事务所投资人陆**、朱**签订的《主体变更协议》，将《商标使用特许合同》的全部权利义务转移至朱**，并且约定由潘**作为合同履行连带保证人，故先**司与志*事务所、潘**之间已形成合同法律关系，志*事务所的投资人朱**应承担志*事务所在《商标使用特许合同》中的一切权利义务。《商标使用特许合同》、《主体变更协议》均明确约定合同期限至2008年9月15日，该期日经过后，若无续约，则上述协议本应到期终止。先**司就此向原审法院提交其作为甲方、志*事务所作为乙方签订的《补充协议》，该协议约定乙方已付保证金8,000元仍作为合同担保；乙方的品牌使用月费为1,000元，每季度支付一次；合同延期至2012年9月15日；续约合同未涉及部分按照原《商标使用特许合同》履行，二份合同不一致处以本续约合同为准。在该《补充协议》乙方签名处，签有“朱**”。经双方当事人确认，《补充协议》中“朱**”非由朱**本人签署，但先**司认为系潘**代签，潘**则否认该签名由其代签。经司法鉴定，《补充协议》中“朱**”的签名非由潘**代签。由于《补充协议》并非朱**本人签署，亦非其所授权的他人代签署，且无志*事务所公章，先**司亦未提交其他证据证明该协议的真实性，故原审法院对该协议不予认可。先**司与朱**所经营的志*事务所虽未在《商标使用特许合同》到期后签订书面续约协议，但志*事务所在该合同到期后仍继续使用先**司的“先原房产”商标并持续支付使用费，先**司亦收取志*事务所支付的费用、允许志*事务所使用其商标并允许志*事务所继续以先原房产大连路店的名义从事经营活动，双方实际上已经以各自的行为确认原合同关系的延续，而依据《商标使用特许合同》第十二条，志*事务所在合同到期后若无使其继续有效的意思，本可请求先**司返还已付履约保证金，其未提出该项返还请求，反而继续使用先**司的商标、支付使用费、以先原房产大连路店名义对外经营等，其行为亦足以反映其具有以该履约保证金继续担保合同履行之意思，基于诚实信用，先**司与志*事务所实已经以其行为使《商标使用特许合同》于2008年9月15日后继续对其有效。故原审法院认为，《商标使用特许合同》对先**司及志*事务所投资人即朱**就本案所涉争议继续有效并得适用。

关于先**司与潘**之间的保证合同关系，潘**保证志*事务所依约履行债务的期间为《商标使用特许合同》签订日至2008年9月15日，虽先**司与志*事务所以各自的行为使《商标使用特许合同》对其继续有效，但无证据表明潘**以书面方式明确表示其愿意对志*事务所于2008年9月15日之后对先**司所负债务承担保证责任，故原审法院认为，潘**与先**司之间保证合同关系已自2008年9月15日起终止。

2.朱**是否存在违约行为

先**司提出朱*苗未按期缴纳品牌使用费、没有通过先**司的签约中心进行交易等，违反《商标使用特许合同》第十二条第四款、第十三条第五款下的合同义务。然而，本案审理中，先**司未能向原审法院提交志*事务所具有未通过先**司签约中心进行交易等违约行为的证据，故原审法院对此不予认定。关于品牌使用费的缴纳，先**司认为志*事务所未付2011年9月16日至2012年9月15日的品牌使用费。朱*苗、潘**辩称，志*事务所依口头约定，已按每笔交易向先**司支付了约500元的费用，并就此提交显示金额分别为300元、400元、500元的三份收据。对此，原审法院认为，朱*苗应对其所述按每笔交易进行缴付费用的事实承担举证责任。朱*苗并未提交证据证明志*事务所与先**司之间存在按照每笔交易缴付费用的口头约定，虽其提交的收据中，其中一份显示金额为500元，但其他二份收据显示为300元和400元的金额，并不能反映朱*苗的相关主张，其提交的有关收据尚不足以证明按每笔交易缴付费用这一事实的真实性，亦未充分证明志*事务所实际支付了费用，朱*苗也未能提交其他证据证明志*事务所已向先**司实际支付品牌使用费，故原审法院认定志*事务所未依约向先**司支付2011年9月16日至2012年9月15日的品牌使用费。

3.本案责任如何承担

关于先**司已付案外人肖某某50,000元的费用由谁承担。原审法院认为，先**司退还给肖某某的50,000元购房意向金，最终承担者应根据《商标使用特许合同》的约定、该笔费用的实际收受者及各方当事人意思表示予以确定。本案中，肖某某支付的50,000元购房意向金发票载明的收款单位是先原房产大连路店，朱**、潘**虽提出该笔款项的实际收款人是先**司，并认为在上海市虹口区人民法院及上海**人民法院诉讼期间先**司也从未提出该笔款项的收取人是朱**、潘**一方的事实可以证明该笔款项系先**司收取，但朱**、潘**未能提交先**司实际收取该笔款项的凭证，亦未提交其他证据证明该笔款项实际交付先**司，而对于先**司在相关诉讼中未提出该笔款项实际收取人为朱**、潘**的抗辩，原审法院认为，由于朱**经营的志*事务所系先**司的加盟店，第三方与加盟店发生法律诉讼时均以作为总公司的先**司为诉讼一方，先**司在诉讼中作为诉讼当事人以自己的名义进行诉讼活动，就此未提出相关购房意向金的实际收取人为志*事务所或朱**、潘**本为当然之理，对朱**、潘**的上述意见，原审法院不予采纳。故原审法院确信，肖某某所付50,000元的购房意向金的实际收款人应为志*事务所。根据《商标特许使用合同》第十二条第二款，因加盟店业务经营导致诉讼，先**司为解决该事项而生费用由加盟方即志*事务所承担。先**司因与肖某某的诉讼案件而支付50,000元的费用，而该费用系因志*事务所经营活动引起的诉讼纠纷所致，故志*事务所及其投资人朱**应对该笔费用承担责任。在肖某某对先**司提起诉讼时，潘**向先**司出具承诺书，表示就先**司与肖某某一案判决生效若需赔偿由其承担，潘**对此辩称，其在该份承诺书中仅承诺承担“赔偿”责任而非返还购房意向金的责任，该赔偿责任是指潘**作为先**司与肖某某一案中先**司的代理人对代理中的损害所承担的责任。对此，原审法院认为，对潘**的该份承诺书中用语应结合承诺书出具时的具体情事作出解释。肖某某系委托先原房产大连路店进行房产购置活动，潘**经手该笔业务，在肖某某就房产购置未果而要求返还意向金并对先**司提起诉讼时，潘**向先**司出具了该份承诺书，其虽在承诺书中使用“赔偿”一词，但结合上述背景以及肖某某要求返还购房意向金这一固定的诉请，以及肖某某所付款项收款人为先原房产大连路店的事实，原审法院确信承诺书上的“赔偿”责任应为肖某某与先**司一案中的购房意向金返还责任，而非潘**作为先**司诉讼代理人的代理人责任，故原审法院对潘**的辩解不予采信，潘**因其向先**司发出的单方承诺加入至朱**对先**司的债务中，其应与朱**共同返还先**司已付肖某某50,000元的费用。

关于品牌使用费支付的责任。原审法院认为，志*事务所未能向先**司支付2011年9月16日至2012年9月15日期间品牌使用费，故朱**应就此承担相应的责任。关于品牌使用费的支付标准，原审法院认为，虽先**司与志*事务所仍受《商标特许使用合同》拘束，但因双方以其行为对2008年9月15日后志*事务所应付品牌使用费予以变更，故先**司与志*事务所就品牌使用费的支付标准，应根据双方合同履行过程中形成的交易习惯予以确定。审理中，先**司向原审法院提交志*事务所已经缴纳2008年9月16日至2011年9月14日的品牌使用费记账凭证，并提出朱**应按照每月1000元的标准向先**司支付品牌使用费。朱**辩称，相关凭证由先**司自行记载，先**司并无朱**予以确认的缴款单据，且先**司制作的有关凭证中并无朱**在2010年10月15日至2011年1月15日期间的缴费记录，而按常理朱**在2011年1月15日后所缴纳的款项应先行抵充该无缴费记录期间的费用。对此，原审法院认为，先**司已就志*事务所在2008年9月16日至2011年9月14日期间缴纳品牌使用费的事实提出相关凭证，而朱**则未能就其在该期间支付的品牌使用费情况提出充足的反驳凭证，虽先**司出具的凭证中无志*事务所支付2010年10月15日至2011年1月15日期间品牌使用费的事实，但从整体上看，有关凭证显示的志*事务所支付使用费的时间在总体上尚属完整，支付金额在各时间段也能保持一致，即便先**司未能合理解释2010年10月15日至2011年1月15日期间无朱**支付凭证的原因，但尚不足以就此否认先**司提交的相关凭证的真实性。鉴于先**司所提交的上述证据已形成优势证据，原审法院对先**司所提交的相关支付凭证的真实性予以认可。故原审法院认为，朱**按照先**司与志*事务所在2011年9月16日之前的相当时间内志*事务所向先**司支付品牌使用费的标准，即每月1,000元向先**司支付2011年9月16日至2012年9月15日期间的品牌使用费。

关于朱**是否应向先**司支付滞纳金。先**司请求朱**支付滞纳金的基础在于《商标使用特许合同》第十三条第四款，因并无证据证明志*事务所与先**司在合同履行过程中就滞纳金支付条款作出变更，故朱**应根据《商标使用特许合同》的相关约定向先**司支付因志*事务所未支付2011年9月16日至2012年9月15日期间的品牌使用费而生的滞纳金。朱**提出，先**司要求其支付的滞纳金数额过高。对此，原审法院认为，《商标使用特许合同》第十三条第四款中的滞纳金，其实质系品牌使用费支付方迟延支付时应承担的违约金，若按照先**司所主张的按日千分之三的标准支付滞纳金，则朱**应向先**司支付的金额将过分高于先**司的实际损失，故原审法院依法对此予以适当调整。

关于8,000元履约保证金的归属。因志*事务所未能向先原公司支付2011年9月16日至2012年9月15日期间的品牌使用费，其行为已经违反双方之间的合同约定，先原公司依据《商标特许使用合同》第十二条之约定，对其收取的履约保证金不予退还，具有合同上的依据。朱**、潘**以《商标特许使用合同》到期未续约，其亦无违约行为，请求先原公司返还志*事务所支付的8,000元履约保证金，并无依据，原审法院不予支持。

关于潘**是否应就先**司诉请第2项和第3项承担连带责任，原审法院认为，潘**与先**司之间保证合同关系已自2008年9月15日起终止，而先**司在本案的诉请系主张潘**对志*事务所2008年9月15日之后所生的债务承担连带责任，由于无证据表明潘**与先**司形成新的保证合同关系，故先**司要求潘**承担连带责任，并无法律上的依据，原审法院对先**司的该项请求不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第一款、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二条、第二十九条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款之规定判决：一、朱**、潘**应于判决生效之日起十日内向先原公司共同支付50,000元；二、朱**应于判决生效之日起十日内向先原公司支付品牌使用费12,000元；三、朱**应于本判决生效之日起十日内向先原公司支付违约金(以6,000元为本金，自2011年9月16日起计算至判决生效之日止；以人民币6,000元为本金，自2012年3月16日起计算至判决生效之日止；均按中**银行同期贷款利率4倍计算)；四、驳回先原公司要求潘**就品牌使用费、违约金承担连带责任的诉讼请求；五、驳回朱**、潘**的反诉请求。本诉案件受理费1,550元，由朱**、潘**负担。反诉案件受理费25元，由朱**、潘**负担。鉴定费2,000元，由先原公司负担。

上诉人诉称

原审判决后，朱**、潘**不服，向本院提起上诉。

上诉人朱**、潘**共同上诉称：1.系争的5万元意向金并非上诉人收取，而是先**司收取，不应由上诉人向先**司返还；2、上诉人在《商标使用特许合同》到期后，虽仍然继续使用先**司的商标，但已经向先**司支付了商标使用费。商标使用费的标准双方重新约定为按照每笔业务支付500元左右的费用，并非原审法院确定的每月1,000元。故原审判决认定事实不清，请求撤销原审判决，驳回先**司在原审中的全部诉讼请求，支持朱**、潘**在原审中的反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人上海先原房地**限公司辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

另查明，朱**、潘**在原审提交三份“先原房产”《收款收据》，日期分别为2010年3月10日、4月8日以及4月18日，金额分别为400元、400元、300元，付款性质均为代书(办)费，付款人大连店。

以上事实由朱**、潘**提交的三份收据佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为：

一、关于朱**、潘**是否应共同向先原公司支付5万元。

本院认为，朱**、潘**应当共同向先原公司支付5万元。首先，案**某某支付的5万元购房意向金收据上的单位盖章为先原公司大连店，而“大连店”即为志*事务所，故现有证据表明志*事务所实际收取了案**某某支付的5万元购房意向金。其次，肖某某在上海市虹**先原公司要求返还5万元购房意向金的案件中，先原公司按照生效判决返还肖某某5万元。再次，先原公司为解决肖某某案件支付的5万元应当由朱**、潘**共同承担。一方面，根据《商标特许使用合同》第十二条第二款的约定，因发生客户投诉、诉讼、仲裁争议的解决，工商税务等国家机关的查处，先原公司为解决此类事项所发生的费用由朱**承担。由于案**某某系朱**的客户，先原公司在与肖某某的诉讼中支付的5万元，根据《商标特许使用合同》的约定应由朱**承担。另一方面，在肖某某向上海市虹**先原公司后，潘**向先原公司承诺若需赔偿，赔偿的全部费用由潘**承担。故潘**应与朱**共同向先原公司支付5万元。本院对于朱**、潘**的相关上诉请求，不予支持。

二、关于品牌使用费是否支付以及支付金额。

本院认为,《商标特许使用合同》到期后，朱**与先**司均确认双方仍在继续履行上述合同，朱**经营的志*事务所仍在继续使用先**司商标资源，故朱**应当向先**司支付商标使用费。朱**虽然提交了三份“先原房产”的《收款收据》，但该收据上的付款性质为代书(办)费，不能证明朱**已经向先**司支付了商标使用费，亦不能证明朱**与先**司就商标使用费标准重新进行了约定。故在没有相反证据证明双方重新约定商标使用费标准的情况下，朱**仍应按照原《商标特许使用合同》约定的商标使用费标准，即每月1,000元向先**司支付商标使用费并承担相应的违约责任。故原审法院关于商标使用费及违约金的认定，并无不当。本院对于朱**、潘**的相关诉称意见，不予采信。鉴于朱**存在未按期支付品牌使用费的违约行为，原审法院关于先**司无需退还朱**支付的8,000元履约保证金的认定并无不当，本院对于朱**、潘**的上诉请求，不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故原审判决依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项和第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1,350元，由朱**、潘**共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年十二月十二日