徐**与新余同**限公司融资融券交易纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**（下称原告）与被告新**有限公司（下称被告）融资融券交易纠纷一案，本院于2014年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人陈**、被告委托代理人魏*和邹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，被告称其是一家专业从事证券期货投资、股票期货配资和高端理财产品销售的金融服务类公司，拥有强大的资金实力和丰富的投资经验。原告对其宣传信以为真，分别于2014年4月10日和4月11日与被告签订了两份《委托协议书》，约定原告与被告合作进行证券投资，协议还约定了合作期限、管理费支付等其他事项，协议签订后原告共出资人民币75000元与被告合作进行证券投资，原告资金转入了被告的指定帐户，并向被告支付管理费11400元。合作期限届满，被告只向原告退还了9634元投资款，其余亏损均由原告承担，共计亏损65366元。经调查，被告只是一家投资咨询公司，而不是其宣传的金融服务类公司，被告既不能从事金融、证券方面的投资咨询服务，更不能从事金融、证券的实体投资业务。被告与原告签订的《委托协议书》进行证券投资的行为，超出了被告的经营范围，依据相关法律规定，超出其经营范围的合同属于无效合同，被告应该返还其收取的管理费并赔偿原告的经济损失。原告与被告多次协商未果，为维护自身利益，遂向本院提出以下诉请：1、依法确认原告与被告签订的《委托协议书》为无效合同；2、判令被告返还原告支付的管理费计人民币11400元；3、判令被告赔偿原告经济损失计人民币65366元；4、本案诉讼费用全部由被告承担。

被告辩称

被告辩称，1、原、被告签订的《委托协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，为有效合同，不存在原告诉状所称无效合同；2、原告请求返还管理费及赔偿经济损失没有事实和法律依据。综上请求法院驳回原告的诉请。

原告为支持其主张，向本院提交了以下证据材料：

一、企业登记信息、企业成员信息各一份。拟证明：1、被告投资咨询服务类但金融、证券除外，因金融、证券应由**务院的相关部门核准；2、被告股东为邬思旗、魏*，其中魏*是帐户指定收款人。

被告质证对证据真实性无异议，但认为，经营范围是否超出并不是导致合同无效的必然原因，也就是超出经营范围签订的合同并不一定无效。

本院认为

本院认为，被告对证据的真实性无异议，且证据与本案相关联，本院对该证据予以认定。

二、被告在相关网站所作的企业介绍、名片。拟证明：被告宣称其是一家专业从事证券期货投资、股票期货配资和高端理财产品销售的金融服务类公司，魏*作为股东之一向原告发送名片，其名片上载明股票配资、高端理财等。

被告质证对证据的真实性无异议，本院对该证据予以认定。

三、2014年4月10日和4月11日《委托协议书》。拟证明：1、原告与被告签订《委托协议书》，向被告指定帐户打入75000元合作资金，进行股票交易；2、被告向原告收取了11400元管理费用；3、双方的合作期限为一个月。

被告质证对证据真实无异议，该协议书是经过原、被告充分协商所达成的合意。本院对该证据予以认定，并作为定案依据。

四、汇款凭证、退款证明。拟证明：原告向被告指定帐户打入75000元炒股资金，向被告缴纳了11400元管理费，被告退还了9634元，即原告在与被告的合作中共亏损了65366元。

被告质证对证据的真实性无异议，同时认可原告在共同投资股票时其投入了75000元，但提出：1、关于陈**的23500元金额是否打入被告帐户进行炒股，现有证据无法证实，且与本案无关联性；2、被告退回9634元，是由于原告进行A股交易自己的行为导致亏损，这种亏损不应由被告承担，根据协议约定，被告不应承担任何责任。

本院在庭审中查明案外人陈**是原告的朋友，是代原告汇款的行为，对该证据本院予以认定。

五、交易记录一份。拟证明：2014年4月11日，原告向指定帐户汇款2万元，根据1﹕8，可以证实被告资金划入180000元（含原告汇入的20000元）。

被告质证对交易记录无异议，但认为从证据上不能反映款是陈**汇入。

本院认为，被告承认收取了原告11400元的管理费，且原告的投资金额再加上以陈**的名义转款金额和《协议书》所约定的原、被告双方的投资金额与本组证据能够相互印证，本院对该组证据予以认定。

被告在举证期内没有提交证据材料。

根据上述己认定的证据和当事人陈述，本院认定如下事实：原告与被告经协商，约定双方进行证券投资，并于2014年4月10日以原告为乙方，被告为甲方，双方签订第一份《委托协议书》，该协议约定：第一条合作事项，甲方拥有资金，愿意与乙方合作进行证券投资并希望获得稳定收益；乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作，并承担证券投资风险和分享投资收益。第二条合作账户及金额，1、甲、乙双方共同协商一致，甲方出资人民币360000元，委托乙方在中国证券市场进行A股股票交易，同时乙方出资自有闲置资金人民币45000元，与甲方出资额进行共同实盘交易。2、甲方提供在华泰证券营业部开立的证券专用账户为：户名：（空白）资金账号：（空白）甲方收款账户户名魏*，账号：＊＊，开户行及开户网点：江西省**通银行胜利北路支行；乙方收款账户：户名：（空白）账号：（空白）开户行及开户网点：（空白）。3、乙方同意，将其出资的自有闲置资金人民币45000元，共同注入甲方指定的银行账户，由甲方开立银行账户转入证券资金账号。乙方存入甲方指定资金账户，以银行存款收据为依据。第三条合作期限、管理费及管理费的支付，1、本协议期限为壹个月，自2014年4月10日至2014年5月9日止（含节假日）。2、乙方须按约每月利息日前支付给甲方管理费人民币7920元。3、乙方合同期间单方面提出终止合同，退还管理费并要求按天计算，甲方有权拒绝，一律不予退还。4、如乙方未能按约定支付管理费，甲方按约有权卖出证券账户号内的全部股票并转出资金。资金的转出金额以甲方的初始投资金额与乙方按约定应付甲方的管理费之和为限；甲方按约将证券账户中剩余的资金提出后交还乙方。同时，乙方停止对证券账户的操作，协议终止。第四条操作规则（以第一份协议为例），1、甲方应当向乙方提供甲方指定股票资金帐号及密码，由乙方实际操作该帐号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得甲方的书面同意，否则构成违约，应赔偿由此给甲方造成的全部损失。2、为了减少甲方的资金风险，保证资金运用的安全性，乙方同意，当乙方出资资金剩余50%时，即股票交易帐号上股票市值及动态资金总额低于人民币38.25万元整时，乙方接到甲方电话通知后应在次交易日前完成追加资金（包括电话故障和电话联系不上者），以保证股票市值及股票帐号上的资金总额超过人民币38.25万元整。如果乙方未在次交易日前完成追加资金，甲方依约有权更改交易密码、停止交易。3、如果因乙方未在次交易日前完成追加资金，导致乙方出资的闲置资金低于40%时，即股票交易帐号上股票市值及动态出资闲置资金低于人民币37.8万元整时，乙方应停止操作并平清所有持仓，否则甲方无需在乙方的同意下便可更改交易密码、甲方有权在任何时候以任何方式进行股票交易，强制平仓，甲方的这种交易行为，无需事先取得乙方同意。甲方强制平仓后，有权锁定帐户，停止交易，并可以将证券帐户上的资金转入银行帐户。甲方优先取回原始资本人民币36万元整，剩余资金归乙方所有。4、若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，该造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。5、在操作期间乙方出现赢利超过甲方投入资金总额的10%时，也就是当股票帐号上的资金总额超过人民币44.55万元整。乙方可以从资金帐户上提取盈利部分资金并以万元为单位整数提取，乙方要提前一个工作日通知甲方，甲方不得以任何理由拒绝乙方提取盈利部分资金。甲方存入乙方帐户资金，以银行存款收据为依据。除此乙方不得以任何理由从帐户中提取资金，挪作他用，并保证资金帐户资金不低于人民币2.25万元整。6、在合作期间，为了避免乙方在买卖单只股票出现连续急跌的情况，单只股票仓位不得超过70%，创业板不得超过20%，乙方不得进行权证、ST、＊ST、S＊ST、新股上市当天、停盘复盘当天等涨跌幅不受10%限制方面的证券买卖交易，若乙方从事上述任何一项交易则一切后果由乙方承担，并且甲方有权立即强制自行交割、平仓，由此造成的损失后果全部由乙方承担。7、在合作期满后的两个交易日内，该资金帐号内的资金由甲方、乙方共同前去银行办理，甲方优先取回原始资金人民币36万元整，剩余资金归乙方所有。8、该资金帐号内所有资金流向都必须由银行转帐完成。第五条承诺与保证，1、甲、乙双方必须确保其资金来源的合法性。由于某一方的资金来源不正当所导致的任何后果均由资金来源不正当方承担，资金来源合法的另一方无需承担任何法律责任。2、甲方保证出资资金按时到位，除本协议约定的情况下，中途不得回撤，否则将赔偿由此给乙方造成的全部损失。3、在股票市场实盘操作情况下，甲方自愿放弃对乙方股票交易的选择权，由乙方自主决定购买股票品种，甲方不得干涉，除出现本协议约定的情况外。若甲方擅自干涉乙方实际操作股票，对股票交易买卖随意买进卖出，甲方构成违约，应赔偿乙方上述股票市值的100%的损失。4、在乙方操作股票交易过程中，遇到所购买的具体股票出现停牌、摘牌等不可预见情况时，乙方自愿承担因技术失误给甲方造成的损失，该损失为每月按甲方出资额管理费的100%计付赔偿额。5、甲、乙双方应当保证本协议约定事项的商业秘密，不能擅自将资金帐号、乙方实际操作情况的信息以及乙方的个人信息以任何方式泄露给其他第三人。6、甲方除本协议约定情况外不得强制平仓帐户上的股票。如果因行情急剧变化、操作失误、系统性风险影响导致资金帐户中甲方投资本金损失、即帐户平仓后的资产总和小于甲方的投资本金，差额部分由乙方承担，乙方应于两日内无条件补足差额，甲方对差额部分具有追偿权。7、在合作期间，除本协议约定情况之外，甲方未经乙方书面同意，不得自上述股市交易帐号及开立银行帐户上擅自提取、转帐属于甲乙双方共同合作的资金款项，否则，按照甲方提取、转帐的累计金额的2倍作为赔偿金，向乙方支付赔偿款。第六、七条还约定了其他事项。2014年4月11日原、被告双方又签订了第二份《委托协议书》该份《委托协议书》与第一份《委托协议书》内容不同之处为：1、被告（甲方）出资160000元，原告（乙方）出资20000元；2、被告提供在民生证券营业部开立的证券专用账户；3、合作期限为自2014年4月11日至2014年5月10日止；4、因出资金额的不同，根据双方约定对管理费和操作规则中对股票交易账号上股票市值及动态资金总额作出了相应调整。其余合同内容完全一致。上述二份《委托协议书》签订后原告先后出资共计人民币75000元与被告合作进行证券投资，原告资金转入了被告的指定帐户，并向被告支付管理费11400元。事后，原告利用被告提供的证券营业部开立的证券专用账户，使用双方共同出资的资金进行了A股股票交易。至合作期限届满，因原告买卖股票亏损，被告只向原告返还了9634元投资款，其余亏损均由原告承担，亏损共计人民币65366元。原告为维护自身利益，向本院起诉并提出前列诉讼请求。

另查明，被告为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本10万元，股东名称魏*、邬思旗，出资额各5万元，各占出资比例50%；成立日期2014年6月26日，经营范围：投资咨询（金融、证券除外）服务；网络技术开发；商务信息咨询；企业策划与管理；市场营销与管理。（以上项目涉及前置许可或国家有专项规定的除外）。

本院认为，本案属融资融券交易纠纷。所谓融资融券交易，又称证券信用交易。是指投资者向具有证券交易所会员资格的证券公司提供担保物，借入资金买入上市证券或借入上市证券并卖出的行为。综合本案原、被告的诉、辩主张。本案双方的争议焦点为：原、被告双方签订的二份《委托协议书》是否合法有效以及如果被认定为无效，相应的损失如何分配？针对争议焦点，本院认为，合同是否有效，应当根据《中华人民共和国合同法》有关规定判定。从本案已查明的事实可以看出，原、被告双方借共同合作投资股票之名行变相融资融券之实，因此，本院认为原、被告之间的法律关系为融资融券之法律关系。对原、被告这一法律关系的效力问题，本院认为基于下述理由，应认定无效。首先，我国现有法律对借贷资金用于证券投资有严格的限制，其中证监会制定的《融资融券管理办法》第三条明确规定“证券公司开展融资融券业务，必须经中国**理委员会（以下简称证监会）批准。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。”可以看出，除证监会批准从事融资融券业务的证券公司可以向投资者出借资金用于证券投资外，其他任何企业、均无资格向投资者出借资金用于证券投资。本案中，被告作为一家投资咨询有限公司在其经营范围中并未取的金融，证券服务的特许经营，其出借资金供投资者（原告）从事证券投资的行为，超越了其经营范围，也扰乱了我国证券市场的正常经营秩序以及监管秩序。其次，被告将公司管理人员魏*的专用证券资金账户提供给原告使用，还违反了证监会制订的《证券登记结算管理办法》第二十二条关于“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”的规定。证监会制定的《证券登记结算管理办法》虽然属于行政规章，但是行政规章系“为了规范证券登记结算行为，保护投资者的合法权益，维护证券登记结算秩序，防范证券登记结算风险，保障证券市场安全高效运行，根据证券法、公司法等法律、行政法规的规定”而制定，当事人亦应遵守该规定。

综上，被告的经营行为超出其经营业务范围，进入到了其他类型金融机构须特别批准方能从事的金融服务领域，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项的规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。”本案原、被告所签订的二份《委托协议书》应认定为无效合同，所以对原告主张本案诉争合同为无效合同的诉请，本院予以支持。对被告以本案诉争合同是双方当事人真实意思表示未违反法律禁止性规定为由，主张合同有效的辩论意见，与法律规定不符，本院不予采信。同时，根据《中华人民共和国合同法》的第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，因此，对原告主张被告应返还已支付的管理费11400元的诉请，本院予以支持。对原告要求被告赔偿损失65366元的诉请，本院认为，本案诉争的损失，是由双方签订的无效合同引发产生的，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后。…..有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故本案应根据双方的过错程度，确定各自承担的责任。从原告的过错看，原告作为具有相当市场投资经验的投资者，理应知道被告无权从事融资融券业务，但仍与被告签订合同，并单独操作了账户内资金，原告应对损失的发生负责。而从被告的过错看，被告明知其经营范围限制，不得从事融资融券业务，仍然与原告签订合同，将资金借贷给原告投资股票，同时，被告应对市场风险与证券投资者的投资能力有基本判断，理应注意原告投资股票可能造成的损失，且诉争证券账户在被告可控之下，其可以及时了解投资损失情况，并及时采取合理措施，避免损害的发生与进一步扩大，故被告对损失的发生同样存在过错。原、被告上述过错情形，应认定为同等过错，故对本案诉争的投资损失65366元，原、被告应各自承担一半的损失，因此对原告上述要求赔偿损失的诉请，本院支持被告应承担损失32683元（653662＝32683），超出部分，本院不予支持。对被告以本案诉争损失均是因原告自己的交易所为导致亏损为由，其不应承担损失的辩称意见与事实不符，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、确认原告徐**与被告新**有限公司分别于2014年4月10日、2014年4月11日签订的《委托协议书》（共二份）为无效合同。

二、被告新**有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告徐**支付的管理费11400元，赔偿投资股票损失32683元，合计人民币44083元。

三、驳回原告徐**其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1720元，由原告徐**承担818元，被告新**有限公司承担902元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十日