秦**与南通市人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

审理经过

秦**因工伤行政确认一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00299号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月24日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2013年8月25日8时20分左右，周**（宗*的父亲）驾驶苏F号二轮摩托车从格**公司下夜班回如东家的途中，在沿如东县X205线由北行驶至14KM＋640M路段，遇有张**驾驶电动自行车在前方同向行驶左转弯，两车碰撞发生交通事故，致周**、张**受伤，两者均于当日死亡。如东县公安局交通巡逻警察大队认定周**承担本起事故的同等责任。

另查，南通金**限公司（以下简称金**司）成立于2006年8月18日，公司股东为丁**和秦**。原南通**务公司（以下简称祥和公司）成立于2008年8月25日，法定代表人为丁**，公司股东为丁**与秦**。原祥和公司与金**司合伙办公，法定代表人均为丁**，管理人员有丁**、秦**、王**（会计）、吕**（办公室主任兼稽查队队长）。

2013年2月19日，南通剑**限公司（以下简称剑**司）与金**司签订《保安公司挂靠协议》，约定金**司挂靠在剑**司名下从事剑**司保安服务经营许可证范围内的经营项目。金**司设立“南通剑**限公司如皋金汇大队”，丁炳成任大队长，自主管理，自主经营、自负营亏，自主处理所产生的一切事务。挂靠时间自2013年2月20日至2016年2月20日。前两年的挂靠服务费为合同款的8%，最后一年为合同款的8.5%（含应纳税款），同时约定金**司在经营活动中，如若不执行《中华人民共和国劳动法》的相关规定或因管理工作中出现安全事故等重大意外，均由金**司独立承担，剑**司不承担一切责任等。

2013年8月19日，丁**以剑盾公司委托代理人的身份与格**公司签订《保安服务合同》，合同约定期限自2013年8月19日至2014年8月19日。原祥**司为周**办理了中国人**限公司的商业保险（安**A），2013年8月19日，周**被金**司派遣到江苏格**有限公司（以下简称格**公司）从事保安工作。金**司向周**发放劳动报酬，

2013年9月24日，丁**与秦**共同形成原祥**司清算报告，同年9月24日，原祥**司形成注销公司的股东会决议，并向工商部门申请注销登记，9月25日，工商部门核准原祥**司注销。

2013年11月19日，宗*以南通市**有限公司（以下简称国威公司）系其父亲周**生前的用人单位为由，向南通市人力资源和社会保障局（以下简称南通人社局）申请工伤认定。国威公司于同年11月25日回函给南通人社局，申明周**不是其公司员工，而是原祥和公司的员工，并提供了原祥和公司的联系人和联系电话。12月13日，丁**向南通人社局邮寄申请书（答辩书），主张周**非国威公司员工，而是原祥和公司员工。2013年12月23日，宗*撤回了对国威公司的工伤认定申请。

2013年12月24日，宗阳以原祥和公司为用人单位，向南通人社局提出工伤认定申请。2014年2月17日，南通人社局作出2013B178《认定工伤决定书》，并送达给原祥和公司法定代表人丁**的委托代理人薛**。同年3月28日，丁**以原祥和公司的名义向南通市人民政府提出行政复议申请。同年5月16日，南通市人民政府作出通政复决（2014）70号《行政复议决定书》，维持了南通人社局作出的被诉《认定工伤决定书》。

2014年5月4日，金**司的工商营业执照被吊销。

同年7月16日，宗阳及其母亲宗**以丁**、秦**、格**公司为被告，向南通市崇川区人民法院起诉，要求三被告承担工伤保险赔偿责任。8月21日，秦**不服南通人社局作出的2013B第178号《认定工伤决定书》，提起行政诉讼。南通市崇川区人民法院以秦**提起行政诉讼为由，裁定驳回宗阳和宗**的起诉。在对2013B第178号《认定工伤决定书》进行审理过程中，南通人社局撤销了2013B第178号《认定工伤决定书》，秦**自愿申请撤回起诉。港**民法院于11月14日作出（2014）港行初字第00194号《行政裁定书》，准予秦**撤回起诉。

2014年12月17日，南通人社局作出受理决定书，并制作通人社工告（2014）第226号《工伤认定限期举证告知书》，于2015年1月13日通过《江海晚报》向丁**、金**司及秦**公告送达。3月18日，秦**向南通人社局邮寄《陈述和申辩书》，认为其不是工伤认定的适格主体，周**与金**司没有劳动关系，周**的交通事故伤害不构成工伤。同年4月9日，南通人社局作出编号为2014B第226号《认定工伤决定书》，并于2015年4月23日在《江海晚报》上向丁**、金**司及秦**公告送达。秦**不服，提起行政诉讼。

一审法院认为

一审法院认为，本案的争议焦点主要是：1.南通人社局作出的被诉工伤认定决定程序是否合法。2.南通人社局作出的被诉工伤认定决定事实是否清楚，包括金**司与周**之间是否存在用工关系及认定周**发生道路交通事故时系下班途中是否正确。

关于南通人社局的行政确认程序是否合法问题。《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应予以协助。在工伤确认程序中，用人单位具有向社会保险行政部门举证的责任。本案中，南通人社局在行政确认程序中，通知金**司举证，同时考虑到金**司的营业执照被吊销，南通人社局同时通知金**司的两个股东参与行政程序，并告知两个股东有陈述、申辩和举证的权利，认定工伤决定书也送达给两股东，南通人社局的行政确认程序并无不当。

关于金**司与周**之间是否存在用工关系的问题。劳动关系包括劳动合同关系和事实劳动关系。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间虽未签订劳动合同，但劳动者事实上已经成为用人单位的一员，服从用人单位的指挥和管理，并为用人单位提供有偿劳动所形成的劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案完全符合上述规定的三种情形。第一，金**司系经过工商注册登记的企业法人，具有劳动法上的用工主体资格；周**为具有完全民事行为能力的成年人，具有劳动者的资格。第二，金**司安排周**到格**公司从事保安服务工作，并从金**司领取工资报酬。金**司的法定代表人丁**2014年10月21日在法院的谈话笔录中陈述：金**司挂靠到剑**司，剑**司与格**公司签订保安服务合同，金**司将周**派遣到格**公司工作。说明周**系受金**司的派遣到格**公司工作的，周**的工作系金**司的业务组成部分。第三，原祥和公司为周**办理了商业保险，而原祥和公司与金**司系同一法人，工作场所相同，管理人员相同，这种特殊的联系说明金**司与周**之间存在用工关系。据此，虽然金**司未与周**签订书面的劳动合同，但周**服从金**司的指挥和管理，并为金**司提供有偿劳动，二者之间形成事实劳动关系。南通人社局确认金**司应当为周**2013年8月25日所受事故伤害承担工伤保险责任正确。

至于秦**认为丁**是代表个人与剑**司签订《保安挂靠协议》，与金**司无关问题。丁**是金**司的法定代表人，金**司在《保安挂靠协议》的“乙方”处加盖公章，而丁**仅作为“乙方（法定代表人）”签字，《保安挂靠协议》是丁**代表金**司与剑**司签订。秦**主张系丁**的个人行为，没有事实根据。

至于秦**与丁**、金**司认为格**公司的保安服务是剑**司提供，周**的用人单位为剑**司问题。根据《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，没有用工主体的个人挂靠其他单位对外经营的，其聘用的人员的工伤保险责任由被挂靠单位承担。而本案系具有用工主体的金**司因没有保安服务许可资质，挂靠在剑**司经营保安服务工作，不适用上述规定。理由是：首先，与周**建立事实劳动关系的是金**司，而不是剑**司；其次，金**司是企业，而不是个人，金**司具有用工主体资格，应对其员工承担劳动法上的保障义务；再则，金**司与剑**司在挂靠协议中约定的责任主体为金**司。金**司因没有保安服务经营许可证，其与剑**司签订挂靠协议，挂靠在剑**司名下，从事剑**司经营许可证范围内的经营项目。双方的挂靠协议同时约定由金**司自主管理、自主经营、自负营亏。金**司在经营活动中，如若不执行《中华人民共和国劳动法》的相关规定或因管理工作中出现安全事故等重大意外，由金**司独立承担，剑**司不承担一切责任。故秦**与丁**、金**司的这一主张没有事实根据和法律依据。

关于南通人社局认定周**发生交通事故时系下班途中是否正确的问题。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。根据该规定，用人单位不认为是工伤的，应当承担举证责任，用人单位拒不举证或者举证不能的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。南通人社局认定周**发生道路交通事故时系下班途中的事实清楚，理由如下：1.宗*在工伤认定程序中向南通人社局提供了证人薛*的证言、《道路交通事故认定书》、路线图、工作备忘录、录音资料等证据，这些证据之间能够相互印证，共同证明了周**在格**公司工作下班途中遭受交通事故伤害的事实。而金**司在收到南通人社局作出的限期举证告知书后，未能举证证明周**所受事故伤害不属于工伤，应当承担相应的不利后果。2.周**发生交通事故时处在下班途中的合理时间范围内。事发当天周**6点30分钟左右从位于南通市通州区九圩港的格**公司下班，骑摩托车回如东河口的家。在如东县X205线由北行驶至14KM＋640M路段发生交通事故时为8点20分，在合理的时间范围内。3.周**下班路线合理。合理路线通常情况是指职工经常居住地与单位生产经营场所或住所地之间必要的路线。周**居住在如东县河口镇，从南通人社局提供的路线图来看，与交通实际状况基本相符，而且事发地距离周**的家只有5分钟左右的路程，故周**的下班路线合理。基于以上理由，本院认为南通人社局认定周**在2013年8月25日8时20分左右发生道路交通事故时属《工伤保险条例》规定的“上下班途中”的事实清楚。

至于秦**的起诉有未超过法定起诉期限的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。本案中，南通人社局2015年4月9日作出被诉认定工伤决定书并于同年4月23日送达给丁**、金**司及秦**，故起诉期限应从2015年4月24日开始计算，至2015年10月23日届满。秦**在2015年7月13日邮寄行政起诉状，并未超过法定的起诉期限。

综上，南通人社局作出被诉工伤认定决定主要事实清楚、程序合法、适用法律正确。港闸法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回秦**的诉讼请求。

上诉人诉称

秦**不服提起上诉称，周**和剑盾公司之间才是劳动关系；被上诉人行政程序违法，认定事实错误；一审程序违法。请求二审法院发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人南通人社局答辩意见同一审，即认为被诉工伤认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求法院驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人宗阳述称，案涉工伤认定决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求二审法院予以维持。

被上诉人剑**司同意南通人社局的答辩意见。

其他被上诉人、原审第三人未提交书面答辩意见。

秦**提起上诉后，一审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。

本院查明

本院经审理，对一审法院认定的事实和采信的证据予以确认。

本院认为

本院认为，关于金**司与周**之间是否存在用工关系的问题。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系的内涵作了如下界定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中金**司具有劳动法上的用工主体资格；周**为具有完全民事行为能力的成年人，具有劳动者的资格；周**接受金**司安排从事保安服务工作，并从金**司领取工资报酬。虽然金**司未与周**签订书面的劳动合同，但周**服从金**司的指挥和管理，并为金**司提供有偿劳动，二者之间形成事实劳动关系。秦**上诉称，周**的用人单位为剑**司。对此，本院认为，根据《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（五）项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。而金**司具有用工主体资格，挂靠在剑**司经营保安服务工作的原因是没有保安服务许可资质，显然不适用上述规定。

关于南通人社局认定周**发生交通事故时系下班途中是否正确的问题。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。根据上述规定，用人单位不认为是工伤的，应当承担举证责任。本案中，南通人社局认定周**在2013年8月25日8时20分左右发生道路交通事故时属《工伤保险条例》规定的“上下班途中”的事实清楚。上诉人对周**是否下班途中受到伤害虽然持有异议，但未能举证证明，本院难以采信。

关于上诉人称南通人社局工伤认定程序不合法，故意不通知上诉人而直接公告送达的问题。从南通人社局提交的受理通知书、限期举证告知书、认定工伤决定书、送达回证以及公告等来看，足以证明南通人社局的工伤认定程序合法，不存在上诉人所称的程序违法行为。

综上，周**所受事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（六）项规定的应当认定为工伤的情形。一审法院判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人秦**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十九日