周**、余**与文成县住房和城乡规划建设局行政处罚一审行政判决书

审理经过

原告周**、余**不服被告文*县住房和城乡规划建设局、第三人周**、郑**、周*、周*、周*不予行政处罚决定争议一案，于2015年11月4日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2015年11月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。原告周**、余**的委托代理人李**，被告文*县住房和城乡规划建设局的行政机关负责人周**及其法定代表人陈*的委托代理人赵**，第三人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告文*县住房和城乡规划建设局于2015年7月29日作出文住建不予罚字（2015）第001号不予行政处罚决定。该决定认定：原告于2011年6月至2014年12月期间未按照建字第（2011）浙规证03801002号建设工程规划许可证的规定，擅自在大峃镇周村街95号进行扩建，已建成一间一层计建筑面积50.09平方米（其中扩建计0.21平方米）的建筑物。被告认为原告未按照《建设工程规划许可证》的规定建设的行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条，属于违法建设行为。但根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（二）项、第（五）项、《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款第（一）项、第三款的规定，该扩建部分的建筑面积在3%的合理误差范围内；且该扩建部分并无侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地等其他违法行为。据此，被告对第三人违法建设的建筑物不予处罚。

原告诉称

原告周**、余*英诉称，原告系文成县大峃镇周村街93号房主，第三人系文成县大峃镇周村街95号房主。第三人分别于2011年2月16日、2011年5月27日取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，上述两证均已超期失效。从2013年底到2014年初，第三人未经规划部门许可进行违法建设，并已建成一层，侵占周村街95号房屋旁侧原告必经的通道、导致原告出入严重不便。第三人未批先建，严重影响了城镇规划和原告的合法通行权，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等法律法规的规定，应当依法予以拆除。从2015年5月至今，原告多次向被告反映情况，但被告于2015年7月29日作出文住建不予罚字（2015）第001号不予行政处罚决定并于2015年8月3日告知原告，对第三人违法建设的违法建筑不予处罚。原告认为，被告作出的不予处罚决定书认定事实和适用法律错误，损害了原告的合法权益，第三人的违法建设应当予以处罚。故原告诉至本院，请求判决撤销被告作出的文住建不予罚字（2015）第001号不予行政处罚决定书，责令被告对第三人的违法建设予以处罚，依法拆除第三人位于文成县大峃镇周村街95号的违法建筑。

原告周**、余**向本院提供了如下证据：1、房产证、土地证、身份证复印件各一份，证明文成县大峃镇周村街93号房屋系原告所有。2、文成县大峃镇周村街95号房屋产权现况复印件一份，证明第三人系周村街95号房主，周村街95号土地占地面积47.80平方米，与被告所述的发给第三人的证和现在建设的占地面积不同。3、关于要求依法拆除周村街95号违法建筑的报告、投递单、邮件查询以及答复复印件各一份，证明原告向被告举报周村街95号违法建筑以及被告立案调查的事实。4、关于再次督促文成县住建局尽快履行职责、依法拆除周村街95号违法建筑的申请报告、投递单、邮件查询以及文成县住房和城乡规划建设局行政执法期限延长告知书、关于再次督促文成县住建局尽快履行职责、依法拆除周村街95号违法建筑的申请报告的回复、文成县住房和城乡规划建设局行政执法案件处理结果告知书复印件各一份，证明原告再次督促被告履行职责，但被告决定对第三人违法建设的违法建筑不予处罚。5、建设用地规划许可证存根、建设工程规划许可证存根复印件各一份，证明第三人于2011年2月16日取得《建设用地规划许可证》，有效期至2012年2月15日，已超期失效；第三人于2011年5月27日取得《建设工程规划许可证》，有效期为一年，已超期失效。6、文成县人民法院审结的周日满、毛**与文成县住房和城乡规划建设局履行规划管理职责一案笔录复印件一份，证明第三人的旧房是在2013年11月份进行拆除，2014年1月份开始建设涉案违法建筑，在笔录第18、20页，同被告在本案中认定的时间是不符的。7、文**不予罚字（2015）第001号不予处罚决定书复印件一份，证明被诉行政行为。不予处罚决定书中关于被处罚人的违法建设时间在2011年6月至2014年12月期间，是认定事实错误。2011年6月的时间点是基于第三人的虚假陈述，2014年12月也是错误的，应该是2014年1月，在2014年3月被被告发现。决定书基本事实认定错误。当庭提供的证据：8、照片复印件一份，证明涉案违法建筑旁边是道路，是原告用来通行的道路。9、文**（2014）18号文件、文**（2014）41号文件复印件各一份，证明周日喜信访情况，涉案房主对房屋的扩建是侵占道路，住建局对涉案房屋已经列入拆除计划的范围；2014年1月份被告接到举报，同被告和第三人在另案中陈述的时间相同，被告当时有去现场勘查，勘测到西侧宽度超出0.19米，侵占原有小巷道路。被告对违法建筑的态度是没收违法建筑并予以罚款，计划于3月20日之后予以处置，但到2015年都还未处置，现在被告是不予处罚，与之前意见不相符。

被告辩称

被告文*县住房和城乡规划建设局辩称，被告于2015年5月11日收到原告《关于要求依法拆除周村街95号违法建筑的报告》，并于同月18日立案。同时，被告向原告送达《关于要求依法拆除周村街95号违法建筑的答复》，告知其立案情况。在调查过程中，被告发现案件还存在疑点不能在法定期限内作出处理，故根据《浙江省城乡规划条例》第六十五条的规定延长处理期限，并于2015年7月22日以邮寄方式告知原告延长执法期限的事宜。2015年7月29日，被告作出文住建不予罚字（2015）第001号不予行政处罚决定认定第三人超建部分在法定合理误差范围内，其违法建设行为较轻微，决定对第三人违法建设的违法建筑不予处罚。被告按照法定程序将有关文书向第三人送达并将不予处罚决定依法告知原告，程序合法。被告适用的法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条、《浙江省城乡规划条例》第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条、《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条。综上，被告经立案、调查取证、依法作出处理，对第三人的违法建设行为不作处罚，符合法律规定。另，二原告与被诉的具体行政行为没有利害关系，请求法院依法驳回原告的起诉。

被告文*县住房和城乡规划建设局在举证期限内向本院提供的证据和依据：

一、第一组被告主体身份（复印件）：法定代表人证明、分管负责人证明，证明被告法定代表人以及行政机关负责人的身份。

二、第二组证实被告对第三人违法建设依法立案查处的事实（复印件）：1、立案审批表，证明依法立案。2、第三人周**、郑**身份证及委托书，证明第三人违法建设的主体身份。3、郑**的调查询问笔录，证明向第三人调查违法建设的事宜。4、违法建设案件现场勘验笔录，证明第三人的建筑物总体建筑占地面积为50.09平方米，审批占地面积为55.56平方米，违法建筑面积为0.21平方米。5、土地使用证明及《建设工程规划许可证》存根，证明第三人原审批材料，《建设工程规划许可证》中载明使用期限为一年，被告给予的是准予行政许可决定书，在决定书上是没有期限的，建设工程规划许可证的失效不等于工程规划许可的失效。6、照片，证明第三人违法建筑的现场照片。7、申请延期审批表，证明依法延长办案期限。8、不予行政处罚决定审批表及不予行政处罚决定书，证明对第三人违法建设因属于合理误差范围内决定不予行政处罚。9、送达回证，证明依法向第三人送达。

三、第三组是原被告之间往来的答复（复印件）：相关材料，证明原告投诉及被告按时回复，不做处理的结果也依法告知原告。

四、法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（二）项和第（五）项，《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款第（一）项、第三款。

经庭审质证，本院对上述证据认证如下：

一、关于对被告文*县住房和城乡规划建设局所举证据的证明效力认定。

本院查明

被告文*县住房和城乡规划建设局提供的第一组关于被告主体身份方面证据和第三组关于原被告之间往来答复方面的证据，经质证，原告和第三人均没无异议，符合证据三性，本院予以认定。被告文*县住房和城乡规划建设局出示的第二组关于被告对第三人违法建设依法立案查处的事实方面的证据，经质证，原告对第二组证据中除了照片、申请延长审批表、送达回证没有异议外其他均有异议，对照片、申请延长审批表、送达回证的证明效力予以认定。原告对其他证据的异议理由是：涉案的违法建筑在2014年曾被人举报，发案时间不是立案审批表中的2015年5月11日，被告对该案早已经立案；违法事实是第三人在规划许可证超期的情况下建设而不是未按照建设工程规划许可证的规定扩建；调查询问笔录中陈述内容虚假，涉案房屋是在2014年年初开始建设且拆除房屋的时间也仅有第三人郑**的陈述无其他证据佐证；郑**在笔录中陈述房屋盖起来后前门道路变宽了不属实；被告在调查询问笔录中称多建了0.17米与被告在之前的文件中所述的0.19米不符。现场勘验笔录中东至本人屋基和建筑平面示意图的数据不符合客观情况，东至应该是道路。对案件调查终结报告、不予行政处罚决定审批表和决定书中的违法事实、处理结果、处罚适用的规定有异议。建设用地规划许可证存根、建设工程规划许可证存根都已超期失效。界址确认书、界址点丈量记录表、界址调查表中周大富的签字不是其本人所签。本院认为，2015年5月份收到的原告邮寄举报信、立案表、询问笔录、现场勘验、报请延期审批表、送达证、界址确认书、照片、庭审笔录等证据，符合证据三性要求，本院可以采信；因原告没有提供其他证据可以推翻上述证据的三性，原告的理由实质上是对这些证据所证明的对象有异议，所以原告的异议不影响被告所提交上述证据三性的认定。建设用地规划许可证存根可以证实发证时间为2011年2月16日，有效期至2012年2月15日；建设工程规划许可证存根可以证实发证时间为2011年5月27日，取得本证后一年内未施工建设，又逾期未启发申请延续或者延续申请未获得批准的，本证失效的事实。

二、关于对原告所举证据的证明效力认定。

本院认为

被告对原告所举的证据中周村街95号房屋产权现况有异议，认为原先房管丈量的用地面积与被告无关。本院认为，产权现况是1999年份现况，其用地面积为老房屋的用地面积，与本案无关，不予认定。被告、第三人对原告所举证据的周日满、毛**与文成县住房和城乡规划建设局履行规划管理职责一案庭审笔录有异议，被告认为庭审笔录中时间问题是凭记忆回答不等于民事自认行为，第三人认为拆除房屋的行为比较早。本院认为，该笔录是本院已经审结的一个案件笔录，与本案具有关联性，其证明力予认定。本院对于证明原告符合起诉条件的证据、原告向被告投诉及被告的答复相关的证据、证明被诉行政行为的决定书、证明涉案建筑物旁边有道路的照片予以认定。本院对于文**（2014）18号文件、文**（2014）41号文件的真实性予以认可。

经审理查明，2015年5月6日，原告周**以邮寄方式向被告文*县住房和城乡规划建设局递交《关于要求依法拆除周村街95号违法建筑的报告》，被告于2015年5月18日立案调查。在调查过程中，被告认为案件复杂申请延长办案期限，被告主管部门负责人于2015年7月17日同意延长办案期限。对于立案和延长办案期限情况均已有告知原告。2015年7月29日，被告文*县住房和城乡规划建设局作出文住建不予罚字（2015）第001号不予行政处罚决定，认定第三人未依照《建设工程规划许可证》的规定建设，扩建0.21平方米，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，违法行为轻微。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（二）项、第（五）项、《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款第（一）项、第三款的规定对第三人违法建设的建筑物不予处罚；同日将不予行政处罚决定书送达第三人周**。被告于2015年8月4日将行政执法案件处理结果告知书邮寄送达两原告。原告不服，于2015年11月4日向本院提起行政诉讼，请求判决撤销被告作出的文住建不予罚字（2015）第001号不予行政处罚决定书，责令被告对第三人的违法建设予以处罚，依法拆除第三人位于文*县大峃镇周村街95号的违法建筑。

本院认为，一、关于原告的诉权问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”二原告房屋与第三人所建的建筑物属于相邻关系，且被告将相邻的建筑物是否违法的处理结果直接送达给原告，原告对该处理结果具有法律上的利害关系，故二原告符合行政诉讼的原告主体资格，具有诉权。二、被诉的行政行为认定的事实是否清楚问题。关于超过《建设工程规划许可证》规定期限建设是否合法？被告认为只要在《建设工程规划许可证》规定的期限内动工，其余建设超过有限期仍然视为合法建设，但没有说明该观点成立的法律依据；被告以没有法律依据作支撑的理由认定本案的违法建筑面积和违法建设时间，且第三人陈述开工建设的时间与被告认定建设的时间不一致，导致认定事实不清，作出不予处罚决定的主要证据不足。三、本案的法律适用问题。被告对第三人违法建设行为作出的不予行政处罚决定所适用的法律依据是《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第一款第（二）项、第（五）项、《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条第一款第（一）项、第三款的规定，但这些法律法规的条款均未规定不予行政处罚的内容，属于错误适用法律条款。

综上，被告对第三人在周村街95号未按《建设工程规划许可证》的规定进行建设的行为作出《不予行政处罚决定书》，主要证据不足，适用法律法规错误，被告和第三人要求本院驳回原告的起诉理由不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

裁判结果

撤销被告文*县住房和城乡规划建设局于2015年7月29日作出的文住建不予罚字（2015）第001号《不予行政处罚决定书》。

责令被告文*县住房和城乡规划建设局在本判决生效之日起60日内重新作出行政行为。

本案受理费50元由被告文*县住房和城乡规划建设局负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十二月三日