周某某犯开设赌场罪一案二审刑事判决书

审理经过

河南**民法院审理固始县人民检察院指控的原审被告人周某某犯开设赌场罪一案，于2014年11月21日作出（2014）固刑初字第302号刑事判决。原审被告人周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2013年2月至7月间，被告人周某某在固始县城关自己经营的“西关停车场”内及“茗茶超市”二楼一房间内，提供赌具，多次聚集多人以“龛干子宝”的方式赌博。每场参赌人员约20人左右，周某某以收电费、卫生费的名义抽头，最多每场可抽头三四千元，最少可抽头一千余元。2013年7月24日，被固始县公安局查获。原审另查明，周某某因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权犯罪，2012年3月31日被固始县公安局刑事拘留，同年5月3日由固始县公安局决定取保候审，2014年3月6日固始县人民法院作出（2013）固刑初字第406号刑事判决书，认定被告人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币15万元，追缴违法所得20万元（罚金、违法所得已缴纳）。

一审法院认为

上述事实，原审采用的证据有发破案经过、刑事判决书等书证，证人张**、张**、郑*、祝某某、吕某某、何某某、杨某某、陈**、孙某某、陈**、陈**、吴某某、马某某、周*某、周*、杨某某、梁**、梁**、王某某、张**、张**、潘某某、张*的证言及被告人周*某的供述等证据证实。原判认为，被告人周*某以营利为目的，在自己经营的“西关停车场”、“茗茶超市”内为赌博提供场所、赌具，供多人赌博，其行为构成开设赌场罪。被告人周*某因犯非法转让、倒卖土地使用权罪被判处缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有开设赌场罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的开设赌场罪作出判决，把非法转让、倒卖土地使用权罪和开设赌场罪所判处的刑罚数罪并罚，决定执行的刑罚。判决：被告人周*某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；撤销固始县人民法院（2013）固刑初字第406号刑事判决书中被告人周*某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十六万元（已缴纳十五万元）。

二审请求情况

上诉人周某某上诉称：其没有抽头，不构成开设赌场罪。其辩护人辩护称：周某某不构成开设赌场罪而应构成赌博罪，原审量刑过重。

本院查明

经审理，二审查明的事实、证据与一审相同，且经一审法院开庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。

关于上诉人周*某上诉称“其没有抽头，不构成开设赌场罪”的上诉理由，经查，认定上诉人周*某抽头的事实，有其本人的供述及证人张**、郑*、吕某某、何某某、杨某某、陈**、马某某、周*某、周*、杨某某等人的证言相印证，足以认定，故此上诉理由不成立。关于周*某的辩护人辩护称“周*某不构成开设赌场罪而应构成赌博罪，原审量刑过重”的辩护理由，经查，上诉人周*某组织的赌博规模较小，赌博方式单一，没有专门为赌场服务的人员，赌博的场所不固定，具有一定的隐秘性，赌博的时间具有临时性和短暂性的特点，周*某的行为应定赌博罪，故此辩护理由成立。

本院认为

本院认为，上诉人周某某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原判事实清楚，审判程序合法，但定性错误。周某某的上诉理由不成立，本院不予采纳。周某某的辩护人提出的辩护理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销固始县人民法院（2014）固刑初字第302号刑事判决；

二、上诉人周某某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；撤销固始县人民法院（2013）固刑初字第406号刑事判决中对被告人周某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十六万元（其中十五万元已缴至原审法院）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2017年3月28日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十八日