上诉人马**、马**，原审被告人马**、马**故意伤害案二审刑事裁定书

审理经过

宁夏回族自治区平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人马**、马**、马**、马*乙犯故意伤害罪一案，于2015年10月8日作出（2015）平刑初字第148号刑事判决。宣判后，原审被告人马**、马*乙不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅卷宗、讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2015年1月1日19时许，被告人马**、马**、马**、马**、马**（另案处理）等人在宁夏平罗县城关镇一酒吧喝酒，马**与前来向马*己索要欠款的被害人李**发生争执，其五人对李**进行殴打，经石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，李**右尺骨粉碎性骨折评定为轻伤一级，头皮及面部裂创评定为轻伤二级。案发后，马**、马**被公安机关电话传唤到案，马**、马**系被抓获归案。

原判另查明，2015年9月9日，各被告人的近亲属与被害人李某某就民事赔偿部分自愿达成协议，一次性赔偿4.5万元。同日，被害人李某某出具谅解书对各被告人的行为予以谅解。

上述事实，有原审经庭审质证、认证的下列证据证实：

定性方面的证据

loz1loz物证、书证

1、受案登记表、立案决定书，证实被害人李某某于2015年1月1日20时报案，平罗县公安局于2015年1月30日立案侦查。

2、常住人口详细信息，证实马**、马**、马**、马**、马**涉嫌犯罪时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。

（二）辨认笔录

1现场辨认笔录

（1）马**现场辨认笔录、照片；⑵马*丁现场辨认笔录、照片；⑶马*戊现场辨认笔录、照片；⑷马*乙现场辨认笔录、照片；证实经马**、马*丁、马*戊、马*乙辨认，其殴打李某某的现场位置。

1、辨认笔录

⑴马*甲辨认笔录，证实经辨认，被其打伤的人是李某某；与其共同对李某某实施伤害的人是马*丙。

⑵马*丁辨认笔录，证实经辨认，被其打伤的人是李某某；与其共同对李某某实施伤害的人是马*丙。

⑶马*戊辨认笔录，证实经辨认，被其打伤的人是李某某；与其共同对李某某实施伤害的人是马*丙。

⑷马某乙辨认笔录，证实经辨认，被其打伤的人是李某某；与其共同对李某某实施伤害的人是马**。

⑸马*丙辨认笔录，证实2015年6月10日，经马*丙辨认被打致伤的被害人系李某某。

⑹被害人李某某辨认笔录，证实2015年2月4日，经李某某辨认殴打他的人是马某甲；2015年3月6日，经李某某辨认殴打他的人有马某丁；2015年6月11日，经其辨认殴打他的人有马某丙。

⑺**己辨认笔录，证实2015年3月9日，经马*己辨认被殴打的人就是李某某。

⑻杨某某辨认笔录，证实2015年6月3日，经其辨认对李**殴打的人系马某丙。

⑼马*辛辨认笔录，证实2015年3月6日，经马*辛辨认殴打李某某的人有马*丁。2015年7月10日，经其辨认殴打李某某的人有马*丙。

⑽*某某辨认笔录，证实2015年7月9日，经苏某某辨认，9号照片马**是殴打李某某的人。

（三）鉴定意见

1、法医学人体损伤程度鉴定书，证实2015年1月21日，经石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，李某某右尺骨粉碎性骨折评定为轻伤一级，头皮及面部裂创评定为轻伤二级。

2、法医学人体损伤程度鉴定书、石嘴山市**鉴定中心法医临床学损伤程度司法鉴定意见书、石嘴山市**鉴定中心法医临床学损伤程度司法鉴定意见书，证实马**受伤的事实。

3、石嘴山市**鉴定中心法医临床学损伤程度司法鉴定意见书、石嘴山市**鉴定中心法医临床学损伤程度司法鉴定意见书，证实马*甲受伤的事实。

（四）视听资料

1、视频光盘、视听资料情况说明，证实案发时，酒吧二楼楼道、楼梯口及酒吧门口监控情况。

（五）被害人陈述

1、被害人李某某询问笔录，证实2015年1月1日19时许，其到酒吧找马某己要欠款，与马**等人发生争执，其在酒吧内被马**、马**和几个不认识的男子殴打，在酒吧外被马**、马**和另外一个男子用洋镐把殴打的事实。

（六）证人证言

1、证人马*己询问笔录，证实2015年1月1日，马*甲叫其到酒吧喝酒，其叫李某某到酒吧准备还钱，李某某与马*甲发生争执，马*丁与李某某用啤酒瓶互打。

2、证人马某庚询问笔录，证实2015年1月1日19时许，其在酒吧工作时，看到有一个个头不高有点胖的男子被拉他的那两个男子和后面跟着的一个男子用拳头殴打。

3、证人杨某某询问笔录，证实⑴2015年1月1日19时许，其在经营的酒吧内看到马**和一个穿黑衣服的男子拉住李*某的衣服用拳打李五，马**和黑衣男子与李*某互相用啤酒瓶砸对方，马**和李*某头流血了；在酒吧外，其看到马**、黑衣男子用洋镐把打李*某；⑵其辨认后称马**和马*丙用酒瓶对李*某进行了殴打，马**和“荣*”用木棒对李*某进行了殴打。

4、证人丁*询问笔录，证实2015年1月1日17时许，其与马*甲在水吧喝酒，马*甲与李某某发生争吵，马*甲、马*丁、马*丙跟李某某出了包间，在医院其看见李某某、马*丁、马*丙受伤了。

5、证人苏**询问笔录，证实2015年1月1日19时许，在酒吧，马**等人与李**发生争执，在酒吧内马**、马**、“荣*”对李**进行殴打。

6、证人马*辛询问笔录，证实2015年1月1日19时许，其陪同李某某到酒吧找人拿钱，在一楼楼梯口处有两个男子拽着打李某某，并用酒瓶砸李某某的头部，马*乙也用拳朝李某某身上打。

7、证人马**询问笔录，证实2015年1月1日19时许，李某某到酒吧找人，马**用拳打了李某某，马**、马**、“荣荣”、马**、马**都追出包间。其没有出包间。

8、证人万**询问笔录，证实2015年1月1日19时许，李某某到酒吧找人，马**、“荣荣”、马**、马**、马**都追出包间。其没有出包间。

（七）被告人供述和辩解

1、被告人马*甲讯问笔录，证实⑴2015年1月1日，马*甲在酒吧喝酒，与前来索要债务的被害人李**发生争执，后马*丁用啤酒瓶，马*甲用木棒对李**进行了殴打。⑵还有一个人也用木棒对李**进行了殴打。

2、被告人马*丁讯问笔录，证实2015年1月1日17时许，马*甲叫其到酒吧喝酒，与李某某发生争执，其用拳头朝李某某肩膀上打了两拳。

3、被告人马*乙讯问笔录，证实2015年1月1日19时许，其与马*甲等人在喝酒，与李**发生争执，马*丁和马*丙撕住李**的衣服打李**；在酒吧外，其从“荣子”手中接过木棒，对李**又进行了殴打。

4、被告人马*丙讯问笔录，证实2015年1月1日19时许，其在平罗县酒吧，李**先被马*丁、“荣*”殴打，之后在酒吧外，马*甲、“荣*”和一个男子持木棒对李**进行了殴打。

5、同案犯马*戊讯问笔录，证实2015年1月1日19时许，其与马*甲等人在酒吧喝酒的过程中与李**发生争执，其看到马*丁、马*甲用酒瓶对李**进行殴打，之后其与马*甲、马*乙用洋镐把对李**进行了殴打。

二、量刑方面的证据

1、归案经过，证实被告人马**、马*乙系被电话传唤到案，被告人马*甲、马*丙系被抓获归案。

2、行政处罚决定书、刑事判决书，证实⑴2008年6月17日，马**因犯盗窃罪被石嘴**人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；⑵2004年6月10日因购买毒品被石嘴山市公安局石嘴山区分局行政罚款1000元；⑶2005年3月9日，马**因吸毒被石嘴山市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；⑷2008年3月24日因吸食毒品被石嘴山**理委员会决定劳动教养二年；⑸2009年9月11日，马**因吸食毒品被石嘴山市公安局惠农区分局行政拘留十日；⑹2009年9月11日，马**因吸食毒品被石嘴山市公安局惠农区分局强制隔离戒毒二年。

3、人民调解协议书、收条、谅解书，证实2015年9月9日，各被告人的近亲属与被害人李某某就民事赔偿部分自愿达成协议，一次性赔偿4.5万元，被害人李某某出具谅解书对各被告人的行为予以谅解。

关于被告人马**提出认为是李某某先拿酒瓶击打他的手腕，后追出门外自己才拿起门口的木棒，打了李某某两三下。同时，认为在打李某某的过程中，只打了两三下，便中止了击打应属于犯罪中止，应从轻处罚的辩解意见，经查，有原公诉机关提交的证人证言、视频资料、辨认笔录、被告人供述及同案犯供述等证据，均可证实被告人马**等人共同侵害被害人李某某的事实存在，且在犯罪过程中被告人马**并没有自动放弃或有效的防止犯罪结果的发生，不存在犯罪中止，故对其辩解意见不予采纳。

关于被告人马*乙提出自己行为属于承继性共同犯罪，只对自己造成的伤害承担责任，与其他被告人不存在犯意联络，不应承担其他人侵害的后果的辩解意见，经查，有原公诉机关提交证人证言、视频资料、辨认笔录、被告人供述及同案犯供述等证据，均可证实被告人马*乙完全了解到被告人马*丁、马*丙自酒吧中已对被害人实施侵害的犯罪故意内容，且在被害人逃出酒吧后被告人马*乙仍然继续用木棒追打被害人，其行为属于事中共犯，而非承继性共同犯罪，故对其辩解意见不予采纳。

一审法院认为

原判认为，被告人马**、马**、马**、马*乙伙同马*戊（另案处理）共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，其四人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成故意伤害罪。原公诉机关指控罪名成立。被告人马**、马**、马**、马*乙伙同马*戊（另案处理）共同故意伤害他人身体，属共同犯罪。被告人马**、马*乙自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人马**、马**当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。案发后各被告人的家属已与被害人李某某就民事赔偿达成协议并取得谅解，可酌情从轻处罚。原公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人马**犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；被告人马**犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；被告人马**犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；被告人马*乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。

二审请求情况

一审宣判后，原审被告人马**、马*乙不服，向本院提起上诉。上诉人马**请求撤销原判，依法改判，理由是：被害人李**在包间内对马**进行了辱骂，其在酒吧门口只是用木棒朝李**挥舞了两三下，其行为属于犯罪中止；李**对其也造成了伤害；对证人证言及被害人陈述有异议。

上诉人马*乙上诉请求撤销原判，依法对其从轻、减轻或免予处罚，理由是：马*乙是承继的共同犯罪；其有自首情节，赔偿被害人的损失并取得谅解，其是在最后单独对被害人实施了轻微的伤害，致伤的部位并未造成被害人轻伤以上的后果。

二审期间，上诉人及原审被告人均未提交新证据。

本院查明

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人马**、马**、原审被告人马**、马**同他人共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。关于上诉人马**认为其行为属于犯罪中止的上诉理由，经查，证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等证据能够证实马**与他人共同实施了伤害被害人的行为，其并未自动放弃犯罪，也未自动有效地防止犯罪结果的发生，故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人马**认为李某某对其也造成了伤害；其对证人证言及被害人陈述有异议的上诉理由，经查，证人证言、被害人陈述等证据能够相互印证证实马**实施了伤害行为，被害人李某某对其造成的伤害不属于本案审理范围，其可通过合法途径解决，故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人马**认为其是承继的共同犯罪；其有自首情节，赔偿被害人的损失并取得谅解，其是在最后单独对被害人实施了轻微的伤害，致伤的部位并未造成被害人轻伤以上后果的上诉理由，经查，证人证言、被告人供述和辩解、视听资料等证据能够证实马**与他人共同在酒吧内殴打了被害人，后其在酒吧外持木棒与马**共同殴打了被害人，系共同犯罪，根据“一部行为，全部责任”的原则，其应对全部犯罪行为承担责任。原判在量刑时综合考虑了其犯罪情节、自首、赔偿被害人损失并取得谅解等法定和酌定情节对其从轻处罚，判处有期徒刑十一个月并无不当，故上诉人马**的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月七日