刘**犯强奸罪二审刑事裁定书

审理经过

杭州**民法院审理杭州市江干区人民检察院指控原审被告人刘**犯强奸罪一案，于2015年3月20日作出（2015）杭江刑初字第114号刑事判决。原审被告人刘**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2014年3月23日下午2时许，被告人刘**在本市江干区景*六区小公园内，通过实施殴打，言语威胁等方式，要求被害人郭*（2002年2月出生）及其他多名同学在公园的长廊内闭上眼睛平躺在长椅上，随后被告人刘**脱下被害人郭*的裤子，以生殖器触碰生殖器的手段对被害人郭*实施奸淫。

经鉴定，被告人刘**系限制刑事责任能力人。

原判还认定，案发后被告人刘**家属代为向被害人支付补偿款人民币30000元。

原审以强奸罪，判处被告人刘**有期徒刑七年。

二审请求情况

上诉人刘**上诉称，其明知报警要被抓而未反抗、逃跑，归案后主动交代犯罪事实，应推定为自首；其知道有人逃跑去叫人便自动放弃犯罪，并为被害人郭*穿好裤子；其生殖器当时是软绵绵的，岂能实施强奸，是不能犯的未遂犯罪形态；其系限制行为能力人。因此，原判认定事实错误，未适用《刑法》第二十三条的规定属于适用法律错误。故请求撤销原判，依法改判。

其辩护人提出了相同的辩护意见。

本院查明

经审理查明，原判认定上诉人刘**强奸的事实，有发生情况报告表、被害人郭*的陈述及辨认笔录，证人赵*、梁*、丁*、黄*、王**、喻*的证言及辨认笔录，证人王**、洪*的证言，现场勘验检查笔录，鉴定意见书、鉴定咨询意见书，公安机关出具的抓获经过情况说明，收条，户籍证明等证据予以证实。上诉人刘**亦有供述及辨认笔录在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。

关于上诉人刘**提出其明知报警要被抓而未反抗、逃跑，归案后主动交代犯罪事实，应推定为自首的上诉理由及其辩护人所提相同辩护意见，经查，上诉人刘**在实施完犯罪后，正准备骑车离开时，是证人赵*等人接到被害人的同学的报信而赶到现场，阻止上诉人刘**离开，且上诉人刘**也并不完全清楚被害人的同学去报警了，因此，上诉人刘**没有主动投案的意愿，缺乏构成投案自首的要件之一即主动性，不能认定其有自首情节。故上述诉辩意见不能成立，本院不予采信。

本院认为

本院认为，上诉人刘**在公共场所当众奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。上诉人刘**系限制刑事责任能力人，依法予以减轻处罚。关于上诉理由，经查，（1）上诉人刘**在实施犯罪行为时用其生殖器与被害人的生殖器发生了接触，其亦多次供认当时是欲将自己的生殖器插入被害人的生殖器，而强奸幼女的既遂标准是生殖器接触即为既遂，因此，应认定上诉人刘**系强奸既遂。故上诉人刘**及其辩护人提出本案是不能犯的未遂犯罪形态、系自动放弃犯罪、原判未适用《刑法》第二十三条的规定属于适用法律错误的诉辩意见不能成立。本院不予采纳。（2）原判已认定上诉人刘**系限制行为能力人，并依法予以减轻处罚，在量刑时予以了体现。故上诉人刘**及其辩护人再以此为由提出给予减轻处罚的诉辩意见，本院不予采纳。综上，对上诉人刘**及其辩护人提出撤销原判，依法改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（三）项、第十八条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年五月十一日