楚雄**限公司、云南南华**开发公司排除妨碍纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人云南南华**发有限公司（以下简称查**司）、楚雄**限公司（以下简称牧欣公司）排除妨害纠纷一案，不服云南省南华县人民法院（2015）南民初字第9号民事判决，均向本院提起上诉。本院2015年6月15日受理后，依法组成合议庭于2015年7月7日公开开庭审理了本案，查**司的委托代理人张*、张*，牧欣公司的委托代理人吴*到庭参加诉讼，2016年1月11日本院再次公开开庭审理了本案，查**司的委托代理人张*，牧欣公司的法定代表人和建*、委托代理人吴*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理确认的本案法律事实是：查**司和牧**司均系在南华县老高坝工业园区从事食品加工的相邻企业，两家公司位于园区山坡地带。查**司位于下坡段，牧**司位于上坡段，两家场地靠园区道路一侧较高，端头较低。2013年4月6日，牧**司在划定的使用地界内，平整土地，在场地端头较低处砌筑挡土墙，将园区道路一侧较高位置的土方回填端头较低的挡土墙位置，使场地平整在一个标高段，在场地中部完成了厂房基础工程，该厂房基础距离两家分界线大约5米左右。之后，查**司以牧**司端头挡土墙底部为场地标高，沿分界线一侧边坡开挖土方进行场地平整，把牧**司已建好的部分挡墙挖成吊脚、侧面形成缺口，导致两家公司地坪高差约6.6米成垂直状，两公司认为挡土墙出现吊脚和缺口存在安全隐患，为了避免给双方造成不必要的损失，在双方协商无果的情况下，先后向南**管委会反应要求解决，管委会曾多次组织双方调解，但最终没有形成切实可行的解决方案。在此期间，查**司在距离挡土墙不足2米的距离建盖厂房。2014年7月20日下雨，挡土墙发生滑坡，查**司修建的部分厂房受损，同时也使牧**司已建好的厂房地基被拉裂；之后查**司继续紧邻危险的挡墙不足2米处建盖冷库及其附属设施，同年8月26日中午下雨，挡土墙再次发生滑坡，查**司部分厂房、冷库受损，牧**司的厂房地基再次下沉、水泥地面拉裂。一审庭审中，两家公司要求对造成的损失及原因进行鉴定，一审法院根据双方的意见指定云南**定中心对各自的损失及造成损失的原因进行鉴定。2015年1月28日，该中心派员到现场勘验，双方在笔录上签字确认；同年3月10日，该中心作出（2015）云鼎鉴字第258号司法鉴定意见书，载明查**司边坡土体开挖时未按规范要求对边坡进行支护是滑坡的主要原因，牧**司未对地面水进行组织排放是滑坡的次要原因。查**司车间、冷库损失及修复费用为人民币161705元，牧**司挡土墙、地面及宿舍基础的损失及修复费用为人民币156700元。为此，两家公司各支付鉴定费10000元。两家公司对鉴定意见持异议，经通知鉴定机构派员到庭接受质询，鉴定人丁*于2015年4月13日出庭说明，后牧**司认可鉴定意见，但查**司以边坡技术规范引用错误及鉴定内容不全为由申请重新鉴定。原审法院针对查**司提出的问题，要求鉴定机构答复；2015年5月12日，该中心针对查**司提出的问题作出补充说明，载明鉴定意见中规范的运用不影响最终的鉴定意见；垮塌的石块及山土对库房直接造成冲击破坏，压缩机安装于冷库山墙一侧，现场勘验时未见损伤（外观），故不考虑压缩机受损损失。

一审法院认为

原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，虽然查**司和牧**司均在土地规划范围内进行施工，但双方在施工过程中只考虑对土地的充分利用，而忽视两家公司处于山坡地带的事实，牧**司未对地面排水沟管进行施工，地表水处于无组织排放状态，查**司在牧**司支砌的挡土墙位置下方进行土方开挖，使挡土墙形成吊脚，没有对垂直边坡进行防护治理，以及对吊脚挡土墙基础采取任何保护措施的情况下，遇到两次下雨，牧**司场地的雨水渗入土体，使土体膨胀失稳，产生侧压导致土体滑坡、挡土墙倒塌，致双方财产受损，故双方对损害结果的发生均存在过错，应减轻对方的赔偿责任。对于损失范围，鉴定人员已到现场进行勘查，且双方在笔录上签字确认，应以此笔录记载内容确认双方的损失范围；对于损失数额，鉴定意见系有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，内容客观，且查**司没有足以反驳的相反证据和理由，应以此意见认定双方的财产损失数额，并根据各自在本案中的过错程度承担相应的赔偿责任，由牧**司赔偿查**司损失的40%，即为64682元；由查**司赔偿牧**司损失的60%，即为94020元。关于查**司提出的库存小**损失问题，因查**司提供的证据不能证明小**受损，应承担举证不能的不利后果；关于查**司以鉴定机构引用废止的《建筑边坡工程技术规范》及压缩机损失未鉴定，申请重新鉴定问题，鉴定机构针对该问题已作出补充说明（新老规范均对地表水进行了规范，新规范增加了排水设计、施工及地下排水内容，规范的应用不影响鉴定意见；垮塌的石块及山土对库房直接造成冲击破坏，压缩机安装于冷库山墙一侧，现场勘验时外观上未见压缩机受损，故不考虑压缩机受损），故查**司申请重新鉴定的理由不成立，鉴定意见应作为认定事实的依据。关于查**司主张排除妨害问题，因牧**司的挡土墙倒塌，对查**司已构成妨碍，且滑坡土方清运费用已计入牧**司的损失中（查**司厂房内的土方清运费用已计入其损失之中，厂房内的土方由其清运），故查**司厂房及冷库后面的土方，应当由牧**司清除。关于牧**司主张的房屋租金、不能履行合同造成的损失等，与查**司无直接的因果关系，依法不予支持。鉴定费是双方为证明各自财产损失大小及原因而支出的合理费用，应当由其自行承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（二）、（六）项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由楚雄**限公司于判决生效后三十日内赔偿云南南华**发有限公司财产损失64682元；二、由楚雄**限公司于判决生效后十日内清除云南南华**发有限公司厂房、冷库后面的滑坡土方；三、由云南南华**发有限公司于判决生效后三十日内赔偿楚雄**限公司财产损失94020元。以上一、三项折抵，云南南华**发有限公司还应支付楚雄**限公司29338元。本诉案件受理费11716元，反诉案件受理费6174元，合计17890元，由云南南华**发有限公司承担10734元，楚雄**限公司承担7156元。

上诉人诉称

原审判决宣判后，查**司、牧**司不服，均向本院提起上诉。上诉人查**司的上诉请求为：1、请求撤销（2015）南民初字第9号民事判决，改判由牧**司赔偿查**司损失791633.9元或将案件发回重审；2、一、二审诉讼费及鉴定费由牧**司承担。其主要事实和理由为：一、一审法院认定事实部分错误。一审认定“2013年4月6日……把牧**司已建好的部分挡墙挖成吊脚，侧面形成缺口”明显与证据不符，认定事实错误。牧**司在反诉状中承认2013年7月25日查**司入住工业园区。查**司一审提交的证据南华县**会办公室于2013年7月30日发给牧**司的通知明确证实牧**司在项目建设过程中存在挡墙吊脚以及挡墙侧面存在缺口，要求牧**司对上述问题进行妥善处理，如不进行处理，发生的一切安全事故和所造成的损失由牧**司负责。上述证据中显示的时间和相关内容可以证明挡墙吊脚以及挡墙侧面存在缺口并非查**司造成，而是牧**司不服从南华县**会办公室的监督，没有履行应尽义务造成的损害结果。二、一审法院出具的鉴定委托书带有明确导向，严重影响鉴定机构的鉴定意见。一审法院确定的鉴定范围中已包含对造成查**司及牧**司损失的原因进行鉴定。对造成损失的原因应由鉴定机构客观公正的独立完成，但一审法院在鉴定委托书的案情摘要中加入了具有明确导向的内容“在平整场地过程中把牧**司修建好的挡土墙挖出吊脚”，而鉴定机构在鉴定结论中同样将其作为鉴定的重要依据得出鉴定结论，一审法院影响了鉴定机构的鉴定结论，有失公正。三、鉴定机构遗漏重要鉴定内容。1、一审中确定的鉴定范围为查**司车间、冷库的损失及修复费用。查**司在诉讼中主张被推倒的冷库中存有价值261890.4元的小米辣，并提交了相关依据。该小米辣的损失明显属于鉴定范围，但鼎丰司法鉴定中心无视查**司提出的小米辣问题，没有对被土体淹没的冷库中是否存有小米辣进行开挖核实，故意遗漏了该损失。鉴定意见出来后查**司曾要求重新鉴定，但未引起一审重视，现要求二审法院对被土体淹没的冷库进行开挖核实，以确定小米辣的损失；2、挡土墙的施工质量是否符合国家规范，是挡土墙倒塌应查明的原因之一，但鉴定机构的鉴定内容没有涉及此项鉴定。四、部分鉴定明显错误。查**司的冷库中共安装有三台压缩机，但鼎丰司法鉴定中心在现场勘验后得出的鉴定意见明显有失专业水准。鉴定意见称压缩机安装于冷库山墙一侧，现场勘验时未见损伤（外观），故不考虑压缩机受损损失，该鉴定意见明显错误。第一，仅凭外观就认定压缩机是否受损明显没有任何依据，结论较为牵强。第二，鉴定人员没有对冷库的机电设备进行检查，无法确定相关设备是否受损。现要求对压缩机的损失进行核实和重新鉴定。

上诉人牧**司的上诉请求为：1、请求撤销（2015）南民初字第9号民事判决，改判由查***欣公司损失156700元，并驳回查**司一审的全部诉讼请求；2、由查**司在合理期限内对牧**司原修建的挡墙进行修复、加固处理；3、一、二审诉讼费由查**司承担。其主要事实和理由为：一、造成双方财产损失的原因系查**司的侵权行为所致，查**司系侵权行为人。根据一审查明的事实，查**司和牧**司均系在南华县老高坝工业园区从事食品加工的相邻企业，牧**司处于查**司上方。2013年4月6日，牧**司就在工业园区管委会规划范围内平整场地，建设厂房，而查**司在2013年7月份平整土地时，紧邻牧**司厂区下端的挡土墙进行基础开挖，并将牧**司的挡土墙开挖成吊脚和缺口，并形成安全隐患。土地平整后，又闲置至2014年3月份，在未排出安全隐患的情况下，2014年4月查**司在靠近牧**司下方建盖厂房和冷库及部份附属设施。就牧**司的挡墙形成吊脚和土地落差一事牧**司以书面形式向有关部门和工业园区管委会反映要求解决，经多次调解未果，双方也没有形成处理方案。2014年7、8月间，当地下雨造成牧**司的挡土墙因被查**司进行场地施工时形成吊脚和缺口而产生滑坡，造成牧**司挡土墙、厂区地基和查**司的冷库、部份附属设施也同时受损。厂房并非同时规划建设，牧**司土地平整在先，查**司的土地平整在后，查**司在进行土地平整时，对与牧**司厂区相邻的基础进行开挖时，就应考虑挡土墙的安全，在开挖形成安全隐患时，有排除安全隐患的义务，查**司应采取相应措施对形成安全隐患部分进行加固处理，以确保相邻双方的财产和人身安全。而查**司对存在的安全隐患未进行处理，是造成双方损失发生的原因，应承担全部过错责任。二、本案适用过错责任原则，牧**司无过错，损失应由侵权行为人全部承担。虽然（2015）云鼎鉴字第258号司法鉴定意见书认为牧**司未对地面水进行组织排放是滑坡的次要原因，但牧**司厂区处于高处，地面水的排放是根据厂区设计进行合理排放，并未向自己建设的挡土墙方向排放。此次事故的发生，完全是因为查**司未按规范要求进行基础开挖、未对边坡支护及雨水冲刷所致，而一审却判决牧**司对自己及查**司的损失承担40%责任，该判决结果与一审认定的基本事实相违背，明显错误。

本院查明

二审庭审中，经征询当事人对原审认定事实的意见，上诉人查**司对一审认定的事实有三项异议：1、对“沿分界线一侧边坡开挖土方进行场地平整……6.6米成垂直状”有异议，认为查**司进驻时吊脚和缺口就已存在；2、认为遗漏认定小**被掩埋在冷库中的事实；3、认为鉴定时遗漏对挡墙建设质量的鉴定。上诉人查**司提出的异议能否成立本院将结合本案争议焦点予以综合评述。上诉人牧**司对原审认定的事实均无异议。对查**司和牧**司均无异议的一审认定的其他事实本院予以确认。

二审庭审中，查**司向本院提交以下证据：1、证明1份，欲证明因挡墙倒塌，查**司三台压缩机已无法正常使用；2、现场勘查记录1份，欲证明因挡墙倒塌致查**司的冷库受损情况。经质证，牧**司对查**司提交的证据1、2的三性均有异议，认为不是新证据，且查**司与昆明友**限公司存在经济往来，故该证据不具有证明效力。本院依职权对谭**制作询问笔录1份、鼎丰**中心出具补充鉴定意见1份【（2015）云鼎鉴司字第258号补】。经质证，查**司对询问笔录和补充鉴定意见均无异议。牧**司对询问笔录无异议，对补充鉴定意见的三性均有异议，认为补充鉴定意见不客观，不是对修复费用进行鉴定，而是更换材料费用的鉴定，鉴定的价格普遍高于市场价格，且进行补充鉴定现场勘查时，牧**司人员未在场，鉴定人在勘查结束时才打电话叫牧**司人员在勘查笔录上签字。查**司申请证人张**、杨*、张**出庭作证，欲证实查**司小米辣受损情况。经质证，查**司对证人证言无异议。牧**司对证人证言有异议，认为不真实，且不能证明小米辣受损情况。本院认为，查**司提交的证据1、2及本院依职权制作的询问笔录，能与本案其他证据相印证的部分予以采信；鼎**中心出具的补充鉴定意见能够证明查**司冷库设备中冷风机及管道等修复费用情况，本院予以采信。证人张**、杨*、张**的证言，因证人与查**司具有利害关系，故对证言本院不予采信。

二审另查明，经鼎丰**中心补充鉴定【（2015）云鼎鉴司字第258号补】，查姆公司冷库设备中冷风机及管道受损的修复费用为78390元。

本院认为

归纳本案争议焦点为：1、本案事故是否致查姆公司小米辣受损？2、（2015）云鼎鉴字第258号司法鉴定意见书应否采信？3、本案事故中查姆公司和牧**司的经济损失应如何承担？

针对焦点1，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案现有证据不能确认查**司冷库中存放小米辣的具体情况，亦不能证明小米辣的受损情况，故对此项诉讼主张本院不予支持。关于查**司认为小米辣仍遗留在被土体掩埋的冷库中，要求二审法院对冷库进行开挖核实的辩解，本院认为，事故发生后查**司未采取任何补救措施，一审中查**司亦明确表示不同意对冷库进行开挖，综合考虑事故发生的时间，对该辩解不予采纳。

针对焦点2，本院认为，（2015）云鼎鉴字第258号司法鉴定意见书的鉴定人在一审中出庭接受质询，并对查**司提出的异议进行了书面说明，二审中经本院进行现场查看后，要求鼎丰**中心对查**司冷库设备中的冷风机及管道管线等是否受损，若受损修复费用是多少进行补充鉴定，综合（2015）云鼎鉴字第258号司法鉴定意见及补充鉴定意见，能够确认查**司在此次事故中冷库设备受损的修复费用和牧**司挡土墙、地面及宿舍基础的损失及修复费用。鉴定意见系有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，符合法律规定，（2015）云鼎鉴字第258号司法鉴定意见及补充鉴定意见应作为本案证据予以采信。关于查**司提出的鉴定意见仅凭冷库设备中的压缩机外观未见损伤，而不考虑压缩机受损的鉴定意见错误，要求对压缩机进行补充鉴定或重新鉴定的主张，本院认为，鉴定人已明确垮塌的石块及山土对库房直接造成冲击破坏，压缩机安装于冷库山墙一侧，现场勘验时未见损伤（外观），故不考虑压缩机受损损失。本院认为，在压缩机外观未受损的情况下，无法确认本案事故与压缩机内部是否实际受损之间的因果关系，同时本案一审庭审中，查**司提出取出压缩机存在安全隐患且对其不利不同意取出压缩机进行检验，对二审中其提出对压缩机进行补充鉴定或重新鉴定的主张不予支持。关于查**司提出（2015）云鼎鉴字第258号司法鉴定意见遗漏了挡土墙的施工质量是否符合国家规范是挡土墙倒塌应查明的原因之一的主张。本院认为，鼎**中心的鉴定意见对本次事故形成原因已进行了鉴定并进行了明确分析说明，查**司一审中亦认可其在平整场地时是挖了吊脚，鉴定人一审出庭接受质询亦再次明确查**司挖了基脚再牢固的挡墙都会倒塌，故对查**司的该项辩解本院不予采纳。

针对焦点3，本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。查**司边坡土体开挖时未按规范要求对边坡进行支护是滑坡的主要原因，牧**司未对地面水进行组织排放是滑坡的次要原因，对双方的责任分担，原审根据案件实际情况、双方的过错程度并参照鉴定结论予以确认符合法律规定，应予维持。牧**司提出其不存在过错，应由查**司承担全部责任的主张不能成立，本院不予支持。综上，查**司车间、冷库损失及修复费用为人民币240095元，由牧**司赔偿查**司的损失的40%，即96038元，其余损失由查**司自行承担；牧**司挡土墙、地面及宿舍基础的损失及修复费用为人民币156700元，由查**司赔偿牧**司的损失的60%，即94020元，其余损失由牧**司自行承担。

上诉人查姆公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持，上诉人牧欣公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持云南省南华县人民法院（2015）南民初字第9号民事判决第二项、第三项；

二、撤销云南省南华县人民法院（2015）南民初字第9号民事判决第一项；

三、由楚雄**限公司于判决生效后三十日内赔偿云南南华**发有限公司财产损失96038元；

四、驳回云南南华**发有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回楚雄**限公司的其他反诉请求。

折抵双方应履行的执行款，楚雄**限公司还应支付云南南华**发有限公司2018元。

一审本诉案件受理费11716元，由云南南华**发有限公司承担10294元，楚雄**限公司承担1422元。一审反诉案件受理费6174元，由云南南华**发有限公司承担679元，楚雄**限公司承担5495元。鉴定费20000元，由云南南华**发有限公司承担10000元，由楚雄**限公司承担10000元。云南南华**发有限公司交纳的二审案件受理费11716元，由云南南华**发有限公司承担10294元，楚雄**限公司承担1422元。楚雄**限公司交纳的二审案件受理费3434元，由楚雄**限公司承担。

本判决为终审判决。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。

裁判日期

二〇一六年一月十九日