上海市**管理中心与上海捷**有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人上海捷**有限公司（以下简称捷**司）因与被上诉人上海市**管理中心（以下简称民防中心）联营合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院于2008年6月17日作出的（2007）静民二（商）初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：一、2002年10月22日，民防中心的上级机关上海**防办公室批复，同意民防中心成立上海曹**地下空间建设项目部（筹）［以下简称曹**项目部（筹）］，并办理该项目部帐户开设等事宜。次日，由民防中心在中国建**平路支行为曹**项目部（筹）开设了人民币专用存款帐户。

二、2003年1月，民**心及上海**防办公室与捷**司签订（合作）协议书，约定共同投资开发曹**地区下沉式广场及商场建筑（即曹**地下工程项目），双方共同出资，民**心及上海**防办公室负责拆迁、开发、建设，竣工后成立经营管理公司。协议还约定，民**心及上海**防办公室出资1,000万元（全文所涉币种均为人民币）建设主体，捷**司投资除主体以外的一切设备和设施，建成后委托捷**司使用经营；捷**司长期全权负责招商及经营管理，经营收入、投资回收由经营公司根据双方投资比例分成（根据实际另立合同）。曹**地下工程项目于2004年9月开工，2005年8月竣工。

三、2003年3月至2004年9月，捷**司以曹**项目部（筹）的名义对外签订铺位预租合同，预租铺位80个，共计预收租金12,770,447元。2003年6月，上海**防办公室发文，明确曹**项目部（筹）是民防中心的下设部门，没有对外招商职能（包括预租、出租商铺等），停止并纠正违规招商活动，要求民防中心加强管理。民防中心先后书面通知捷**司停止并纠正曹**项目部（筹）的违规招商活动。

四、2004年12月4日和2004年12月7日，民防中心、捷**司相关人员签署移交清单和移交备忘录，捷**司将曹家渡项目部（筹）的收据存根、销控汇总表（合计金额12,770,447元）、销控分类表等移交民防中心。

五、2004年12月27日，以民**心与静安区**理委员会为甲方、捷**司与上海国**限公司（以下简称国乐公司）为乙方签订（终止）协议书，同意终止2003年由民**心、捷**司共同开发建设的曹**地下工程项目和2004年青海路休**国乐公司签约开发的青海路啤酒街项目。协议约定:“1、乙方预租客户铺位80个全部向甲方移交清楚，并双方签字。移交清后再发生原债务、原债权及原客户与甲方无关，由乙方自负并赔偿。2、乙方在签订此协议前以曹**项目部（筹）在银行开的全部帐户注销，并在甲方当面毁掉曹**项目所有印章。3、甲方同意将捷**司与客户签订的全部合同交上海静防地下空**限公司，并双方签字确认。甲、乙双方签订终止协议时以上原二份合作合同同时作废，双方互不追索。但甲方只对在册的预租铺位的客户负责，如再发生其余债务、债权全部由捷**司负责赔偿。4、甲、乙双方在签署本协议时具有完全民事能力，并按协议规定严格执行。”同日，上述甲、乙双方还签订（服务费）协议书和（费用结算）协议书。（服务费）协议书约定：“鉴于乙方在曹**地下工程及青海路啤酒街工程中，为甲方招商、开发、投资等贡献，为弥补经济损失和利益，甲方同意支付乙方服务费贰佰贰拾叁万元整。”（费用结算）协议书载明：“通过甲、乙双方对曹**地下工程及青海路啤酒街工程进行结算，现乙方需支付甲方：1、青海路啤酒街工程款40万元；2、曹**地下工程税金708,756元;3、潘**两个商铺差价288,330元；总计1,397,090元。”2007年4月19日，民**心诉至法院，请求判令捷**司归还12,770,447元并承担逾期利息损失。原审法院审理中，上海**防办公室表示，由民**心向捷**司追索涉及2003年1月（合作）协议的12,770,447元，其不再另行主张该项权利。

一审法院认为

原审法院认为，捷**司主张12,770,447元不应归还民防中心是基于2004年9月15日协议的约定，且认为通过2004年12月27日签订的数份协议及相关款项的往来，双方就2004年9月15日协议约定的1,500万元已经结清。但是，捷**司作为证据提供的2004年9月15日协议，经鉴定非原件形态，反映协议内容的文字和民防中心的印章系复制形成，无法证明该协议的真实性，无法确认是民防中心真实意思的表示。即便该协议是真实的，根据协议的内容反映，捷**司可以获得1,500万元的前提是“一次性收到租金达4,000万元的基础上（民防中心）同意乙方（捷**司）得1,500万元”。而该前提条件并未成就，故捷**司主张曹家渡地下工程项目和青海路啤酒街项目其可获得补偿1,500万元没有依据，根据2004年9月15日协议主张12,770,447元不应归还民防中心的理由不能成立。

民**心、捷**司于2003年1月签订的（合作）协议书是双方真实意思表示，合法有效。协议书约定，曹**地下工程项目建成后，双方另行订合同成立经营管理公司，由捷**司负责招商及经营管理，并按双方对经营管理公司的投资比例进行分配。实际双方并未按合同约定另行订合同成立经营管理公司。而捷**司实际管理的曹**项目部（筹）从其设立的过程看，系民**心根据其上级机关上海**防办公室同意设立。由于曹**项目部（筹）尚处于筹建阶段，未办理设立的法定手续，其对外的债权债务应由设立该部的民**心承担。因此，曹**项目部（筹）不论是否由捷**司实际管理，其对外预租铺位所产生的权利与义务应由民**心主张和承担。

2004年12月27日签订的（终止）协议书中约定“预租铺位80个全部向民**心移交清楚，并双方签字”。虽然对“全部向民**心移交清楚”的内容双方未再予以明确，但也无法推断出预租铺位相关材料应移交，预收租金12,770,447元不移交的结论。该（终止）协议书中还约定“双方签订终止协议时以上原二份合作合同同时作废，双方互不追索”，联系协议的上下文意，约定的“以上原二份合作合同”应是民**心、捷**司共同开发建设的曹**地下工程项目（合作）协议书和2004年青海路休**国乐公司签约开发的青海路啤酒街项目的协议书，捷**司认为是民**心、捷**司共同开发建设的曹**地下工程项目（合作）协议和2004年9月15日的协议依据不充分。对该（终止）协议书条款中“双方互不追索”的内容，协议未再进一步予以明确，现民**心、捷**司主张亦不一致。但从协议条文排列和内容分析，应是先移交清楚，再互不追索。现移交并未完成，互不追索就不能成立。捷**司认为既然约定“双方互不追索”，捷**司就可以将预收租金12,770,447元作为2004年9月15日的协议涉及的1,500万元的一部分而不归还民**心，既没有依据，也与本案的事实相矛盾。涉及青海路啤酒街项目的相关问题，2004年12月27日签订的（服务费）协议书和（费用结算）协议书进行了约定。（费用结算）协议书中涉及的曹**地下工程税金，捷**司认为该税款是因为其取得了预收租金12,770,447元而支付的，依据不充分。

综上所述，曹**项目部（筹）对外预租铺位所产生的权利与义务应由民**心主张和承担，预收租金12,770,447元应归民**心所有，民**心的该项诉讼请求原审法院予以支持。捷**司辩称无需归还民**心预收租金12,770,447元，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。但民**心主张自（终止）协议书签订次日2004年12月28日起按每天万分之三计付的逾期利息依据不充分。（终止）协议书未约定涉及预租铺位移交的时间，现民**心亦未提供证据证明其在诉讼前曾向捷**司主张权利，且民**心、捷**司对是否应归还存在争议，故民**心要求捷**司支付逾期利息的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，作如下判决：一、捷**司应于判决生效之日起十日内归还民**心12,770,447元；二、民**心的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87,845.39元，由民**心负担13,983.15元，捷**司负担73,862.24元；鉴定费（民**心垫付）3,000元，由捷**司负担。

上诉人诉称

上诉人捷**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2004年9月15日的协议是后续一系列问题的参考和理解辅助，并不是问题的关键。原审法院采纳了此协议非原件形态的鉴定结论，上诉人对此持有异议。因为上诉人实际承包人成**亲自看到被上诉人在其上加盖公章，见证了该协议的完成，同时，成**也已经作为证人出庭作证，证实协议的最后一段为被上诉人当时的法定代表人顾**所写，故上诉人保留申请重新鉴定的权利。另外，原审法院认为即便该协议是真实的，上诉人可以获得1,500万元的前提是一次性收到租金达4,000万元，而该前提条件并未成就，但事实上，双方之后的行为已经对该前提条件进行了变更，被上诉人认可了对上诉人1,500万元的补偿。从2004年12月27日签订的三份协议书来看，被上诉人同意支付上诉人服务费223万元，其目的是“弥补经济损失和利益”，同2004年9月15日双方签订协议的目的完全一致。同时，223万元与应属于上诉人权益的预收租金12,770,447元的总和恰恰约等于2004年9月15日协议中载明的1,500万元。无论是从协议的目的还是从协议的内容及数字方面的吻合程度，都完备的说明上诉人与被上诉人均是严格按照2004年9月15日的协议来履行合同的，而并非是协议下面另外补充的部分，其履行行为是协议双方互相认可的，已经形成了事实上的法律关系。2、上诉人与被上诉人间的债权债务已全部结清。2004年12月27日签订有三份协议，第一份即被上诉人同意支付上诉人服务费223万元，其目的是“弥补经济损失和利益”，同2004年9月15日双方签订协议的目的完全一致；第二份即上诉人要支付被上诉人税金708,756元，此税金数字正好与预收租金12,770,447元的营业税相吻合，如果没有结清，上诉人没有理由承担此税金，正因为预收租金12,770,447元作为上诉人的补偿款，上诉人才要承担此税金；第三份协议第三条约定：“甲方同意将上诉人客户签订的全部合同交上海市静防地下空**限公司，并双方签字确认，甲、乙双方签订终止协议时以上原两份合作合同同时废除，双方互不追索”，很显然，双方的债权债务全部结清。上述三份协议，对被上诉人而言，预收租金12,770,447元的归属问题是协议的核心，被上诉人作为国有企业，不可能忽视这么重要的债权而不写进协议，因此只有一种可能，即双方的债权债务全部结清。2004年12月27日所签订的三份协议书正是曹家渡地下工程项目及青海路啤酒街工程项目的一个收尾和总结。在这两个工程合同终止的同时对有关工程所签订的协议做了一个明确的了结即“双方互不追索……”。更为关键的是，此三份协议书正是在2004年12月4日移交所有收据、清单以及相关材料之后签订的，之间间隔大约有一个月的时间，可以完全确认，被上诉人与上诉人在结清工程的相关手续后，有充足的时间对自己的利益进行衡量和评估，对相互往来的款项抵扣满意之后，才签订的协议书，才明确约定了“双方互不追索”，这是双方对相互权益的最终约定，此约定应该得到双方当事人的严格履行，因此上诉人与被上诉人的债权债务已经全部结清。3、上诉人收取的预付租金12,770,447元的所有权问题。从第一个问题可以看出，2004年12月27日与2004年9月15日两份协议无论从协议的内容还是从协议的数额方面均相互吻合，也均明确了两份协议的目的就是“弥补损失和利益”。上诉人于2004年12月4日向被上诉人移交的收据存根的清单也与上述两份协议相互对应，明确了上诉人预收的租金12,770,447元系被上诉人作为抵扣款项给予上诉人的。上述协议与清单数额相互对应，咬合紧密，清晰证明了12,770,447元预收租金的性质为抵扣款，也证明了上诉人对该款项的所有权。4、曹家渡地下工程税金的支付问题。本案一审审理中，上诉人一直就708,756元的营业税问题向被上诉人发问，但被上诉人一直回避此问题，原审法院也未查清此问题，该税金支付问题亦未在原审判决书中得到反映，但上诉人有必要对税金支付的问题做说明。2004年12月27日，上诉人与被上诉人签订协议，其中第二款工程税金708，756元是由上诉人承担的。经过税率的换算，该工程税金的数额与上诉人在曹家渡地下工程项目中预售租金需缴纳的营业税税额完全一致。若上诉人并没有预售租金的所有权，则其不会同意和被上诉人签订协议承担此款项营业税额。无论从税金的缴纳制度还是从正常事务的逻辑方面，都充分证明了上诉人是在接受了被上诉人作为补偿款的预收租金后，附带同意了接受交纳此款项的营业税额。综上所述，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，上诉人与被上诉人的债权债务全部结清，请求撤销原审判决主文第一项，驳回被上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人民防中心辩称：1、被上诉人是系争的12,770,447元原始的、本源的、无可置疑的权利主体。原审法院查明，12,770,447元是众多客户为取得被上诉人所有的、平战两用的防空工事改建的地下商场的商铺而预付给被上诉人的租金，所有的预租合同都是以曹**项目部（筹）的名义签署的，所有的收款收据都是被上诉人出具的，所有的钱款最初都存于被上诉人在建设**路支行开设的专用存款账户。被上诉人是国有事业单位，系争12,770,447元是国有资产。2、上诉人称其划走12,770,447元款项是为了弥补其关联公司国**司在青海路啤酒街项目的损失，但其划款时间为自2003年3月始至2004年9月21日止，并且截至2004年6月3日上诉人已经划走1,050万元，而此时青海路啤酒街项目尚未立项，故损失无从说起；截至2004年8月12日上诉人已经划走1,150万元，而青海路啤酒街项目此时刚刚启动，也谈不上损失。因此，上诉人划走12,770,447元没有任何理由，纯粹是挪用，是侵权。被上诉人应是12,770,447元的权利主体。3、“等式223+1277u003d1500”不能推断得出所有权已经转移。上诉人认为，因为有2004年9月15日的协议，所以国**司就有1,500万元的损失，因为“223+1277u003d1500”，所以除被上诉人补偿223万元外，还应该补偿12,770,447元，所以12,770,447元的所有权也转移给上诉人了，其之前的非法挪用和侵占也就转化为合法的了。但经鉴定2004年9月15日的协议并非原件，该份孤证根本不能证明国**司有1,500万元的损失。而且，补偿应以损失为前提，如果国**司在青海路啤酒街项目确有1,500万元的损失，上诉人完全可以出示相关凭证，以证明其主张，但上诉人至今未提供相关财务报表和支付凭证，所谓的1,500万元损失也就没有事实基础。4、被上诉人从未有放弃对12,770,447元的所有权的意思表示。上诉人认为双方2004年12月27日签订的（终止）协议书第三条“互不追索”意味着双方债权债务全部结清，这种理解是不全面的。首先，互不追索出现在（终止）协议书的第三条，是在第一条明确上诉人的移交义务（12,770,447元的预收租金同时移交）后，才互不追索，现12,770,447元尚未移交，互不追索显然不能成立。其次，互不追索是第三条第二句话的后半句，即“原两份合作合同同时废除，双方互不追索”。显然，互不追索是对所废除的两份合作合同而言的，是指合作合同解除后，双方对对方在履行合作合同的违约行为互不追索，这才是互不追索的本意。5、税金与所有权没有关联。2004年12月，上诉人、被上诉人对终止两个合作项目取得共识。同时，被上诉人承诺，对上诉人的损失、主要是因青海路啤酒街项目下马给国**司带来的损失据实补偿。在协商损失补偿时，一开始，上诉人仅对青海路啤酒街项目要求补偿300万元，被上诉人认为300万元的报价大大超出工程的实际造价，不予认可。经讨价还价，最后商定两个项目合计补偿223万元，其中包括青海路啤酒街项目工程损失、应退某客户铺位款损失、垫付曹**项目税金损失等，2004年12月27日双方签署了协议。但在随后的结算时发现上诉人并未缴付708,756元税款，此笔损失并不存在，被上诉人当然无需补偿，经双方协商一致，在签（费用结算）协议书时予以扣还。当时双方对此并无争议，被上诉人根本没有“因为12,770,447元归上诉人了、所以税款也应由上诉人承担”的意思表示；上诉人也丝毫没有流露过“由此12,770,447元就归其所有了”的意思表示。随即，双方约定了善后处理原则，签订了（终止）协议书。显然，缴税误会与12,770,447元的所有权归属没有关联。综上，其不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审审理中，上诉人明确表示本案中所涉的1,500万元损失补偿是指被上诉人对青海路啤酒街项目的损失补偿,曹家渡地下工程项目中基本无损失；其并表示因青海路啤酒街项目的资料没有保存，故无法提供在青海路啤酒街项目中具体损失的计算依据，但认为双方于2004年9月15日签订的协议及于2004年12月27日签订的三份协议足以证明被上诉人承诺对其的补偿金额是1,500万元，而非仅223万元。

本院认为

本院认为：1、根据相关法律规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。现上诉人无新证据推翻2004年9月15日协议的鉴定结论，原审法院据此认为该协议内容无法确认是被上诉人真实意思表示并无不当。即便该协议是真实的，该协议内容亦反映出上诉人获得1,500万元补偿的条件是“一次性收到租金达4,000万元的基础上（被上诉人）同意乙方（上诉人）得1,500万元”，而该条件也并未成就，因此上诉人不予返还被上诉人12,770,447元无依据。上诉人辩称事后被上诉人同意补偿上诉人服务费223万元，与12,770,447元相加恰为1,500万元，因此双方实际是按照补偿1,500万元的内容履行协议、而非协议补充的附条件部分。因上诉人未能提供其他证据予以佐证，其得出上述结论的依据仍是2004年9月15日协议需真实存在，因此本院对此意见无法采信。2、2004年12月27日（终止）协议书中约定“双方签订终止协议时以上原二份合作合同同时作废，双方互不追索”，上诉人据此认为双方债权债务已经结清。但纵观（终止）协议书全文，约定“预租铺位80个全部向甲方移交清楚，并双方签字”在前，“双方签订终止协议时以上原二份合作合同同时作废，双方互不追索”在后，从协议条款及构成部分的相互关联、所处的地位等总体情况分析，联系协议的上下文义，诚如原审法院认定的无法推断出预租铺位相关材料应移交，预收租金12,770,447元不移交的结论。双方债权、债务结清也应以预收租金12,770,447元移交为前提。3、2004年12月27日（费用结算）协议书约定，由上诉人承担曹**地下工程税金708,756元，上诉人据此辩称被上诉人以预收租金12,770,447元作为补偿款、该笔税金才由上诉人承担。本院认为营业税的缴纳和补偿款并无直接关联，如上诉人所言属实，实际上上诉人因承担此税金而要损失708,756元的补偿额，此与常理不符，相比之下，被上诉人的解释则更为合理。综上所述，上诉人以曹**地下工程项目收取的预收租金12,770,447元抵扣青海路啤酒街项目之1,500万元损失之陈述事实依据不足，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，所作判决适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。？

二审案件受理费人民币87,845.39元，由上诉人上海捷**有限公司负担。

本判决为终审判决。？？

裁判日期

二○○八年十一月二十八日