夏**受贿二审刑事裁定书

审理经过

广西壮族**区人民法院审理南宁市江南区人民检察院以南市江检刑诉（2014）476号起诉书指控原审被告人夏**犯受贿罪，于二○一五年五月二十一日作出（2014）江刑初字第501号刑事判决，原审被告人夏**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）夏**及其辩护人熊**、龚**到庭参加诉讼。本案因案情复杂向区高院申请延期审理一个月。现已审理终结。

原判依据立案决定书、归案经过、组织机构代码证、机关单位机构编制证、南宁**大常委会江**（2011）15号文件、干部任免审批表、南宁市**监督管理局主要职责和人员编制规定、南宁市**监督管理局江安**（2014）2号文件、个人独资企业营业执照、安全生产许可证、现场检查记录、采矿许可证、汇款凭证、农业银行综合应用系统资料查询单、工商银行存款凭条、个人信息查询、个人活期明细信息、中**银行存款凭条、手机短信截图及辨认笔录、交待材料、悔过书、情况说明、暂扣押款票据、证人李*、王*、黄**、黄*乙、汤*、覃*、麻*、叶*、卢*、张*（系被告人夏**妻子）、林**、刘**证言及被告人夏**的供述和辩解等证据认定：

2011年5月9日，被告人夏**担任南宁市**监督管理局局长，负责该局全面业务工作。2012年1月至2013年12月27日，被告人夏**利用职务上的便利，多次向江南区内企业负责人、投资人索取钱款，共计人民币113000元。具体犯罪事实如下：

1、2012年1月26日，被告人夏**以接待领导为名，向南宁市昌平高岭土矿场负责人李*索要钱款20000元。同年1月28日，李*将20000元汇到被告人夏**指定的银行账户内。该笔钱款被告人夏**用于过年花费。

2、被告人夏**以接待领导、给领导买电脑为名，于2012年10月6日、2013年7月19日、2013年8月3日，分三次向南宁市王*石场主要负责人王*索要钱款共计28000元。2014年7月26日，被告人夏**将10000元还给王*。

3、2013年3月1日，被告人夏**以家人有事需要借钱为名，向南宁市**有限公司负责人汤*索要钱款20000元。次日，汤*通过其姐姐汤*将20000元汇到被告人夏**指定的银行账户内。被告人夏**将该笔钱款用于过节花费。

4、2013年6月15日、7月21日，被告人夏**以家人生病需要用钱为由，分二次向南宁市江南区苏圩镇岜弄山覃*石场的投资人覃*索要钱款共计15000元。

5、2013年7月20日，被告人夏**以外出学习需要用钱为由，向南宁市江南区苏圩镇马兴山黄**石场的投资人叶*索要钱款20000元。

6、2013年12月27日，被告人夏**以家人生病需要用钱为由，向南宁市**责任公司的法定代表人卢*索要钱款20000元。

一审法院认为

原审法院认为，被告人夏**身为国家工作人员，利用职务上的便利，以借为名索取他人财物，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控被告人夏**犯受贿罪成立。被告人夏**身为国家工作人员，利用职务便利，向其辖区内的被管辖企业、个人索取财物，是索贿，酌情对其从重处罚。被告人夏**被办案机关传唤后如实供述其他办案机关未掌握的索贿事实，与办案机关已掌握的犯罪事实属于同一种犯罪事实，依法不认定其为自首。被告人夏**归案后主动退出全部赃款，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，对被告人夏**酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第六十四条以及《最**法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、第三条、第四条之规定，作出如下判决：一、被告人夏**犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元。二、被告人夏**退到南宁市江南区人民检察院的赃款113000元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

夏**上诉称：原审判决认定其分别向李*和汤*索贿20000元与事实不符，该行为属于民间借贷，不应计入其受贿总额，一审量刑过重，请求二审法院查清事实依法公正判决。

辩护人意见：本案涉及李*、汤*两笔共40000元不宜认定为受贿。首先，出借方李*、汤*并没有要求夏**履行职务上的便利为其谋取利益；其次，夏**借款的理由和款项的去向正当，且明确表示要归还借款，并对还款时间作出了承诺；再者，夏**有还款能力并不能否认其有提出延期还款的权利，事实上夏**也提出了延期还款，并得到了李*、汤*的默认。因此，一审法院认定这两笔共40000元为受贿是错误的，应在受贿总额中予以扣减，量刑上，因扣减后数额达不到100000元以上，亦不应在十年以上量刑，希望二审法院予以纠正。

南宁市人民检察院认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审查明的事实与一审认定的事实相符，认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，内容真实、客观，夏**及其辩护人和检察机关在二审期间未提出新的证据，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）夏**身为国家工作人员，利用职务上的便利，以借为名向辖区内被监管的企业和个人索取财物，其行为已构成受贿罪。夏**身为国家工作人员，利用职务便利，向其辖区内的被管辖企业、个人索取财物，是索贿，酌情对其从重处罚。夏**到案后如实供述办案机关未掌握的犯罪事实，依法酌情从轻处罚。

对夏**及其辩护人所提夏**分别向李*、汤*二人索要共40000元应属民间借贷的上诉理由和辩护意见。经查，首先，夏**向李*、汤*提出借款时，其身份为南宁市**监督管理局局长，其单位和李*、汤*所经营单位为监管与被监管的关系；其次，夏**的供述和李*、汤*证言均证实，夏**和李*、汤*平时只有工作上的关系，私下并无深交，李、汤二人之所以借钱给夏，是考虑到其是南宁**安监局长才答应的；再次，夏**分别向李*、汤*二人借款未签订书面协议，未明确还款期限和利息，至案发时亦无证据显示其有归还意愿。综上，本院认为，夏**名义上为借款，实为利用职务便利，向监管对象索取钱财。虽其辩称未归还李、汤二人借款是因无归还能力，但其工作收入稳定，生活开支正常，甚至在借款期间还以个人名义购买汽车，其无能力归还的辩解与事实不符，不能成立。故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

对夏**所提其在被采取强制措施前主动供述自己的罪行属于自首的上诉意见。本院认为，夏**在被办案机关掌握受贿线索，调查谈话期间，如实供述其他办案机关未掌握的受贿事实，与办案机关已掌握的罪行属于同一种罪行，依照《最**法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，不应认定其为自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。

对夏**及其辩护人所提一审量刑过重的上诉理由和辩护意见。本院认为，原审法院在对夏**量刑时，已综合考量其犯罪事实、罪轻、罪重等情节，对其判处有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元在合法量刑幅度内，并无不当。故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。

综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，上诉人的上诉理由依法不能成立，南宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月十八日