苏**受贿二审刑事裁定书

审理经过

南宁**民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控原审被告人苏**犯受贿罪一案，于二○一五年五月四日作出（2014）兴刑初字第467号刑事判决。原审被告人苏**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林**出庭履行职务。上诉人苏**及辩护人邓*、韩**到庭参加诉讼。案件审理期间，经广西壮**人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：被告人苏**于2004年9月被任命为南宁市**监督管理局局长，2012年5月被任命为南宁市兴**政执法局党委委员、副书记，2012年6月是被任命为南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局局长。其在担任上述两个职务期间，利用职务之便，收受他人贿赂，为他人谋利，具体事实如下：

1.2010年5月，被告人苏**利用其担任南宁市**产监督局局长的职务便利，接受南宁市红运煤矸石砖厂承包经营者方*（另案处理）的请托，对未取得安全生产许可证的该砖厂不进行查处，并接受方*给予的该砖厂25%的干股，之后两次共计收受方*以砖厂股份分红形式给予的30万元，其中5万元为现金，另25万元经苏**同意，由方*作为投资款投入到老植村的三产用地项目中。

2.2012年下半年，被告人苏**利用其担任南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局局长的职务便利，接受王*甲（另案处理）的请托，对其未取得用地审批手续的位于南宁市兴宁区二塘煤矿的别墅进行罚款从而代替拆除，并收受王*甲给予的好处费6万元。

3.2012年至2013年间，被告人苏**利用其担任南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局局长的职务便利，接受南宁市**有限公司负责人陈*（另案处理）的请托，在该公司承包拆迁项目过程中提供帮助，并收受陈*分两次给予的好处费共计13万元。

4.2013年1月至10月期间，被告人苏**利用其担任南宁市兴宁区城市综合行政执法局局长的职务便利，接受南宁市兴宁区鸡村四组石材场的管理者许**（另案处理）的请托，对未取得用地审批手续的该石材场进行罚款从而减少拆除面积，并收受许**分四次给予的好处费共计18万元。

5.2013年间，被告人苏**利用其担任南宁市兴宁区城市综合行政执法局局长的职务便利，接受南宁市金桥二手车市场经理张*（另案处理）的请托，对未取得用地审批手续的该市场进行罚款，从而代替拆除，并收受张*给予的好处费8万元。

6.2013年7、8月份，被告人苏**利用其担任南宁市兴宁区城市综合行政执法局局长的职务便利，接受南宁市**有限公司股东苏*（另案处理）的请托，对该停车场公司因违法用地而被处罚的307203.9元罚款不及时进行追缴，并收受苏*给予的好处费3万元。

另查明，被告人苏**于2013年12月20日起被检察机关指定居所监视居住，2013年12月31日被刑事拘留。

证明上述事实的证据有：立案决定书、归案经过、户籍证明、干部基本情况表、公务员登记表、南宁市兴**常务委员会文件等任职材料、兴宁区安全生产监督管理局主要职责和人员编制规定、关于南宁市土地管理执法权限调整及兴宁区有关机构编制事宜的通知、南宁**市管理局主要职责和人员编制规定、南宁市红运煤矸石砖厂对外承包协议书、南宁市**监督管理局关于辖区红运砖厂办证及查处情况说明、荒坡旱地合作合同书、现金缴款收款人入账通知、方*提供的农业银行尾号为6616的银行卡交易凭条、南宁市兴宁区人民法院（2014）兴刑初字第217号刑事判决书、关于拆除九曲湾温泉二期红线范围内违章建筑的经费预算、建筑业统一发票、违章建筑统计表、移交材料登记册、2012年度卫片执法检查工作进度情况汇报、关于对位于鸡村四组的兴宁区2012年度卫片执法检查122号图斑案件履职情况说明及调查报告、南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局行政处罚决定书、杨**等15人用地范围图、鸡村石材场违法用地信息表、兴宁区政府城管局证明及会议纪要、行政处罚决定书、企业法人营业执照、南宁**城管局文件送达回证、南**管国土执行决（2013）39号行政处罚决定、证人梁**、方*、王**、周*、滕*、王**、叶*、刘*、陈*、许**、李**、梁*乙、莫*、林*、许**、杨**、蔡*、杨**、李*乙、冷*、李*丙、张*、丁*、苏*的证言、自书材料、被告人苏**的供述、辨认笔录等证据。

一审法院认为

原审法院认为，被告人苏**在担任南宁市**监督管理局局长、南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局局长期间，利用其职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人苏**在本案中共受贿六起，受贿金额合计780000元。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人苏**犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人苏**违法所得七十八万元继续追缴，并上缴国库。

苏**提出上诉意见称：一、一审判决认定其收受78万元的受贿事实不清；二、侦查机关采用非法的手段获得被告人的供述，检察机关的侦查部门和公诉部门存在多处严重违法。

辩护人提出辩护意见称：一、本案的立案、调查问话、采取强制措施等证据材料均未在一审法庭上出示、质证，不能作为证明被告人有罪的证据使用；二、证人莫某、林*等人的证言未经当庭出示、质证；三、公诉人王**作为分管侦查工作的检察长，其多次批准、决定本案的侦查活动，其出庭支持公诉明显违反法律规定；四、出庭支持公诉的检察员张*、徐*参与本案第二次退回补充侦查工作，属于参加过本案侦查的侦查人员，依法不具有合法公诉资格；五、一审法院在认定“证据有瑕疵”的情况下，径行结束了非法证据排除程序，没有进行调查工作，违反了刑事诉讼法及司法解释的规定；六、侦查机关存在违法立案、超期羁押、指定居所监视居住程序违法、未合法告知被告人有权委托辩护人、讯问时未依法进行全程录音录像等程序违法行为；七、一审法院未通知关键证人出庭接受质询，违反“关键证人必须出庭”的法律明确规定；八、本案中南宁市兴宁区人民检察院不具备侦查权，进而不具备公诉权，直接导致兴宁区人民法院对本案不具备管辖权；九、原公诉机关指控苏**收受方*、王**、陈*、许**、张*、苏*贿赂款的事实不清、证据不足；综上，请求二审法院依法将本案发回重审或对苏**宣告无罪。2015年11月2日，辩护人补充提交辩护意见称，即使苏**受贿罪名成立，其受贿数额78万元的量刑应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》关于数额较大或者有其他较重情节的情形进行处罚，即处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

南宁市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，上诉人苏**的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定本案事实的证据，除证人莫某、林*、许**、杨**、蔡*、杨**、李*乙、冷*、李*丙、梁**的证言外，均经一审庭审举证、质证，内容客观、真实，上诉人苏**及其辩护人在二审审理期间均未向法庭提供新的证据，检察机关在二审审理期间亦未向法庭提供新的证据，对一审法院判决认定的事实和经查证属实的证据，本院予以确认。

根据本案的证据及控辩双方争论的焦点，本院综合分析评判如下：

（一）原审判决的证据采信问题

辩护人提出原审判决据以认定苏**受贿事实的证据中，根据一审庭审笔录，证人莫*、林*、许**、杨**、蔡*、杨**、李*乙、冷*、李*丙的证言未经公诉人当庭出示和质证，依法不得作为定案的根据。经查，证人莫*、林*等人的证言主要是证实苏**收受鸡村四组石材场的经营者许*甲给予好处费18万元的具体事由，即鸡村四组石材场存在违法用地的情况。在证实鸡村四组石材场存在违法用地的情况方面，除证人莫*、林*等人的证言外，南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局行政处罚决定书、杨**等15人用地范围图、鸡村石材场违法用地信息表等证据亦足以证实鸡村四组石材场存在违法用地的事实，因此，一审公诉机关未当庭举证莫*等人的证言，原审判决采信为定案依据，违反法律规定，本院依法纠正，不予采信上述证人的证言。在案其他证据足以证实苏**收受许*甲好处费18万元犯罪事实，一审未出示的莫*等证人证言并不影响案件事实的认定，也未影响对本案的公正处理。故对辩护人以此请求对本案发回原审人民法院重新审判的意见，本院不予采纳。

（二）关于侦查机关是否存在违法立案的问题

辩护人提出侦查机关在没有证据表明兴宁区检察院在立案前掌握苏**涉嫌犯罪的证据，存在违法立案的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零七条的规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第一百八十三条的规定：“人民检察院对于直接受理的案件，经审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当制作立案报告书，经检察长批准后予以立案。……”本案中，立案决定书证实2013年12月18日，南宁市兴宁区人民检察院决定对苏**涉嫌受贿、滥用职权一案立案侦查，立案决定书盖上有兴宁区人民检察院及检察长王**的印章，表明该立案决定已经检察长批准并由兴宁区人民检察院依法作出。本案的立案程序合法，苏**在担任南宁市**监督管理局局长、南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局局长期间亦存在受贿犯罪事实，对辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。

（三）关于侦查机关是否存在超期羁押的问题

辩护人提出苏**经检察机关传唤后，将近48小时是没有合法手续进行的超期羁押；一审法院未对是否存在超期羁押作出认定，并且未对超期羁押可能导致取得证据违法作出认定。经查，本案的传唤通知书、监视居住决定书、南宁市兴宁区人民检察院于2015年4月1日出具的情况说明可以证实，苏**于2013年12月18日17时30分被传唤到案接受讯问，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条第二款的规定，“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”即侦查机关对苏**传唤的时间不能超过2013年12月19日17时30分。2013年12月19日，南宁市人民检察院决定对苏**采取指定居所监视居住的强制措施，期限从2013年12月20日起算，即2013年12月19日17时30分至2013年12月20日0时，侦查机关存在没有采取强制措施的情况下限制苏**人身自由的情况，在该期间内对苏**进行讯问所取得的被告人供述不能作为定案的依据，但是公诉机关并未向法庭提交该期间对苏**进行讯问的笔录，也就不存在超期羁押导致证据违法的问题，原审判决也不存在将非法取得的被告人供述作为证据使用的情况。对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。

（四）关于被告人供述的采信问题

辩护人提出被告人苏**在侦查阶段所作的供述属非法证据，应当予以排除。经查，被告人苏**主要是在2013年12月25日及2014年1月2日作过有罪供述，其中2013年12月25日的被告人供述，随案移送的侦查人员对苏**进行讯问的同步录音录像因技术问题无法播放，在苏**及其辩护人申请对苏**的供述作为非法证据予以排除的情况下，公诉机关应当予以补正或者作出合理解释，证实其取证程序的合法性；对于2014年1月2日的被告人供述，随案移送的同步讯问录音录像可以证实，侦查人员对苏**进行讯问的时间、地点、讯问人的身份、人数等均符合法律、有关规定，侦查人员没有对苏**采用刑讯逼供等非法方法进行讯问的情况，讯问笔录的制作、修改均符合法律、有关规定，并经苏**核对确认无误后进行签字、捺指印，苏**亦在讯问过程中供认其收受方*、王**、陈*、许**、张*、苏*贿赂款的事实。对于苏**于2014年1月2日所作的供述和辩解，收集程序合法、内容客观真实，并经原审被告人及其辩护人当庭质证，可以作为定案的依据。对辩护人提出苏**于2014年1月2日所作的供述没有真实的讯问过程，不能作为定案依据的辩护意见，本院不予采纳。

（五）关于申请原公诉人王**回避的问题

辩护人提出在本案的第一审程序中，公诉人王**作为分管侦查工作的检察长参与侦查工作，其继续承办本案的起诉工作违反法律规定。经查，王**检察长在本案的侦查阶段仅仅是作为侦查机关的负责人在立案决定书、搜查证等程序性文件上加盖印章，并未参与本案的具体侦查工作，其承办本案的起诉工作并不违反刑诉法及相关司法解释关于回避的规定。并且，兴宁区人民检察院检察委员会已经作出驳回辩护人申请公诉人王**回避的决定，一审法院审理本案并无不妥。对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。

（六）公诉人张*、徐*是否具有公诉人资格的问题

辩护人提出原公诉人张*、徐*在补充侦查期间作为侦查人员对苏**进行了讯问，参加过本案侦查工作，依法不具有公诉资格。经查，2014年8月14日，张*、徐*在南宁市第一看守所讯问室对被告人苏**进行讯问，本案于2014年3月17日移送审查起诉，2014年5月2日、7月18日退回补充侦查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百八十一条的规定，人民检察院公诉部门对本院侦查部门移送审查起诉的案件审查后，认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当向侦查部门提出补充侦查的书面意见，连同案卷材料一并退回侦查部门补充侦查；必要时也可以自行侦查，可以要求侦查部门予以协助。张*、徐*是在本案的审查起诉阶段作为审查起诉办案人员进行自行侦查工作，并非参加本案侦查的侦查人员，张*、徐*作为公诉人出庭支持公诉并无不当，对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。

（七）关于侦查阶段的程序性证据是否出示的问题

辩护人提出本案的立案、调查问话、采取强制措施等证据材料均未在一审法庭上出示、质证，不能作为证明被告人有罪的证据使用。经查，立案决定书已经在一审庭审中出示并经被告人及其辩护人质证，询问通知书、传唤通知书、监视居住决定书、搜查证、拘留证、逮捕证等调查问话、采取强制措施的证据材料未在一审法庭上出示、质证，鉴于上述程序性证据材料仅是证明侦查机关的侦查行为合法以及公诉机关提交的证据均是依照法定的程序合法取得，并不能直接证明公诉机关指控的犯罪事实，原审判决亦未将上述未经出示的程序性证据材料作为认定案件事实的证据使用。

（八）其他程序问题

关于证人出庭作证、管辖权异议等问题，原审法院在庭前会议及开庭审理过程中已经进行调查，对辩护人提出的异议已进行解释或处理，在二审阶段不再赘述。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）苏**在担任南宁市**监督管理局局长、南宁市兴宁区城市管理综合行政执法局局长期间，利用其职务便利，非法收受他人财物78万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。对辩护人提出苏**无罪，或者即使有罪，但是受贿78万元属于数额较大，应当处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院均不予采纳。南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月五日