李*、陈**贪污一案二审刑事裁定书

审理经过

以上上诉人李*、陈**因涉嫌犯贪污罪，均于2014年5月29日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现均羁押于郏县看守所。

二审请求情况

河南**民法院审理河南省郏县人民检察院指控原审被告人李*、陈**犯贪污罪一案，于2014年11月20日作出（2014）郏刑初字第166号刑事判决。宣判后，原审被告人李*、陈**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不开庭审理了本案。现已审理终结。

本院查明

河南省郏县人民法院经审理查明，2008年3月，郏县化**小组办公室印发《郏县化解农村义务教育“普九”债务工作实施方案》，在全县开展清理化解农村义务教育“普九”债务。同年上半年，郏县李口镇东南村村民李**（在逃）找到时任李口**党支部书记李*、村主任陈**，经共同商议，以李**曾经在李口**学校承包施工工程，西北村拖欠李**工程款的名义，制作虚假施工合同和欠款手续，伪造西北村建校外欠李**工程款141800元未还的欠条，计入该村外欠账科目内。后被告人李*、陈**找到西**学校负责人张**，让其以学校的名义向上级有关部门申报国家“普九”债务化解资金。该笔“普九”债务经西**学校申报通过国家验收后，李**分别于2010年3月、同年7月收到“普九”债务化解资金共计141350元。尔后，陈**分二次从李**处领取现金共计28000余元，其中以秸秆禁烧的名义发放给该村村干部及相关人员补助费共计9500元（含二被告人每人补助的500元），余款20000元由李*、陈**共同分获。案发后，二被告人已将所获赃款全部退还。

上述事实，有下列证据证实

（一）书证1.郏县公安局李口派出所出具的前科证明及户籍证明；2.郏县人民检察院反贪局出具的李*、陈**归案证明；3.郏县李口镇政府出具的李*、陈**任职证明；4.郏县财政局出具的郏县农村义务教育“普九”债务审查核实表；5.李口镇西北村委会出具的“西**小学盖校舍欠款情况说明”；6.郏县财政局出具的李口镇西北村“建校协议书”；7**财政局出具的郏县农村义务教育“普九”债务支付明细表。（二）证人陈**、李**、王**、张**、李**、陈**、郭**、尹**、郝**、谢**、郑**、李**、陈*丙证言（三）被告人李*、陈**在侦查阶段的供述。上述证据，已经当庭宣读、出示、质证，能相互印证，反映了本案的客观事实，予以认定。

本院认为

河南省郏县人民法院经审理认为，被告人李*、陈**作为依法从事公务的国家工作人员，利用其职务上的便利，伙同他人虚构西北村学校拖欠李**工程款的事实，骗取“普九”化解债务款并予以侵吞，侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，其行为均已构成贪污罪。公诉机关关于应以贪污罪追究被告人李*、陈**刑事责任，同时又认定，且系在共同犯罪，李*、陈**均起主要作用，均为主犯。本案中，李*、陈**所分得的赃款中，其中9500元用于其本村的公共支出，不属其本人非法占有，不应认定为犯罪数额，应从犯罪数额中予以扣除，其犯罪数额为131850元，二被告人各分得赃款10000元。案发后，被告人李*、陈**均能如实供述自己的犯罪事实，又能积极退赃，均可对二被告人从轻处罚。

关于被告人李*、陈**及二被告人的辩护人提出的，李*、陈**的行为均不构成贪污罪，应认定为诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。其犯罪主体为一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。而贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。本案中，被告人李*、陈**利用其分别担任村党支部书记、村委会主任的职务便利，在政府下发化解“普九”债务实施方案之后，作为村民委员会的基层组织成员，理应协助人民政府相关部门实事求是做此项工作。而被告人李*、陈**利用职务便利，以骗取手段，非法占有公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件，应认定为贪污罪。综上，关于二被告人及其辩护人上述辩解及辩护意见，不符合本案的客观事实，不予采纳。

关于被告人李*、陈**及二被告人的辩护人提出的，认定李*、陈**为本案主犯不当，应认定为从犯的辩解及辩护意见，经查，在共同贪污犯罪活动中，李*、陈**参与从预谋到实行贪污的全过程，是犯罪行为的直接实施者，对危害结果的产生起主要作用，应依法认定为主犯。对二被告人及其辩护人所提出的上述意见，不予采纳。关于被告人李*、陈**的辩护人提出的，二被告人如实供述自己的犯罪事实，并积极退赃，请求对其减轻处罚的辩护意见，与本案查证的事实不符，且没有法律依据，亦不予采纳。综上，根据本案的事实，二被告人的犯罪情节、作用、和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李*犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人陈**犯贪污罪，判处有期徒刑十年；三、扣押在案的被告人李*、陈**非法所得各10000元，予以没收。

上诉人李*上诉称其构成诈骗罪，而非贪污罪，且其为从犯，在被传唤前主动向检察机关交代自己的犯罪事实，成立自首。

上诉人陈**上诉及其辩护人辩护均称陈**不能以国家工作人员定性，应成立诈骗罪，应认定从犯，一审量刑过重。

二审经审理查明的事实与一审判决所认定的事实相一致。二审期间，上诉人及其辩护人未提供新证据支持其上诉理由及辩护意见。原判所列证据亦经一审开庭当庭予以出示、宣读并质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）李*、陈**作为依照法律从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人虚构事实，骗取“普九”化解债务款并予以侵吞，侵犯了公共财产的所有权，其行为均已构成贪污罪。关于上诉人李*、陈**及其辩护人认为“李*、陈**成立诈骗，系从犯”的上诉及辩护意见，经查，在政府下发化解“普九”债务实施方案之后，李*、陈**伙同他人伪造虚假协议，将西北村虚构成债务单位，作为该村的村支书和村主任，有义务协助人民政府清理审核债务、提供原始凭证、证明债务的真实性，李*、陈**在履行该义务的过程中利用职权，伪造一系列单据及证人证言，成功骗取“普九“化解款，其行为符合贪污罪的犯罪构成，而非诈骗罪，该上诉及辩护意见不能成立。在共同贪污犯罪活动中，李*、陈**参与从预谋到实行贪污的全过程，是犯罪行为的直接实施者，对危害结果的产生起主要作用，应依法认定为主犯，该上诉及辩护意见不予采纳。关于李*认为其系自首的上诉意见，经查，没有任何证据证明该上诉理由，故该意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月二十四日