上诉人（原审被告人）杜*占犯贪污罪一案的二审刑事裁定书

审理经过

河南省**人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控被告人杜**犯贪污罪一案，于二〇一四年九月十八日作出（2014）南宛刑初字第397号刑事判决。被告人杜**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭审理本案，河南省南阳市人民检察院指派检察员李**、梁**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杜**及其辩护人河南**事务所律师王**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人杜**任南阳新区**庄村党支部书记兼会计期间，协助南阳**道办事处从事王老**料公司土地征用补偿工作。2014年2月14日，杜**因要在南阳市区购房而钱不够，遂想起自己管理的征地补偿款账户上尚有余款。杜**从该账户上取出23万元交给其妻子沈某某使用。此后，杜**虚构了“周*甲”的名字侵占征地征迁补偿款90751元、虚构了“周*乙”的名字侵占征地迁补偿款90252元；另外还伪造了林庄村3组村民周*丙领取征地补偿款23740元、伪造了林庄村3组村民周*丁领取征地补偿款60518元的事实，将上述贪污款项相关账目做平。杜**贪污共计265261元。经群众举报，南阳市宛城区人民检察院掌握了杜**犯罪事实，将杜**传讯到案，杜**供述了犯罪事实。

另查明，在案件侦查阶段，被告人杜道占亲属将其贪污的公款上缴至南阳市宛城区人民检察院。

原判认定上述事实的证据如下：1、被告人杜**的供述。证实杜**将自己保管的村里的土地征用补偿款取出来私用，后来伪造他人领取的手续将帐走平。2、证人沈某某证言，证明杜**将保管的公款给其妻沈某某的事实。3、杜**所在的林庄村委收取王**项目补偿款及南阳**用联社的航天路分社林庄村委账户和“沈某某”账户相关交易明细2份，杜**伪造的周**、周**、周**等人的领款条，证明杜**利用职务便利侵占村里征地补偿款后伪造村民领条平账的事实。4、杜**任林庄村支书的证明文件，证明杜**具有法律规定的村基层组织人员身份。

一审法院认为

据此，原判认定，被告人杜**作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的行政管理工作时，利用职务之便，侵吞土地征用补偿费用，其行为构成贪污罪。杜**系其所在村的村支书，属于村基层组织人员。关于杜**侵占的财产，因其侵占的款项属于政府拨付的土地征用补偿费用，至于群众是否已获得分配或者款项中有协调费，或者该起土地征用是否经**务院批准不影响对本案土地补偿费用的认定。故杜**及其辩护人辩称杜**不具有法律规定的国家工作人员身份、侵占的款项不属于法律规定公款的辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采信。关于杜**是否属于自首，因杜**被村民举报后检察机关已掌握其犯罪，将其传讯到案后才如实供述了犯罪，依法不应当认定为自首，辩护人关于杜**构成自首的辩护意见与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、《全国人**务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第四项之规定，原审判决如下：一、被告人杜**犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、涉案赃款由扣押机关退还南阳**道办事处林庄村。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）杜**上诉称：1、其不符合贪污罪的犯罪主体。2、其侵占的265261元并非拆迁补偿款，而是协调费的余额。请求改判。

辩护人辩护意见：1、杜**冒领协调费的行为构成职务侵占罪犯罪。杜**是协助政府从事违法征地的非法工作，不属于《刑法》93条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。杜**的犯罪行为发生在征地工作结束之后，侵占的是协调费和村集体财产。2、杜**构成自首。3、杜**已退赃，未造成实际损失。请求从轻处罚。

南阳市人民检察院阅卷意见：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。出庭检察员意见：应以贪污罪对杜**定罪处罚，建议维持原判。理由是：1、土地征用行为是否合法不影响杜**协助政府从事公务的性质，其存入沈某某账户的100万元是从拆迁补偿款79431922.00元中取出的，性质属于拆迁补偿款。王**项目结束时间应该是2014年6月份。2、杜**不构成自首。3、赃款追回并非未造成损失。

本院查明

经本院二审查明的事实与一审相同，证据经一审当庭出示、举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实。本院予以确认。

另查明，二审期间南阳市宛城区人民检察院反贪污贿赂局出具的“关于办理杜道占涉嫌贪污公款一案的情况说明”等证据，证明该院系接到群众举报后经调查已掌握杜道占犯罪的线索，其不构成自首的事实。证人南阳**办事处工作人员吕某某出庭证言证实王**项目征地拆迁补偿工作于2014年6月结束的事实。

以上事实和证据经二审庭审出示、举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实。本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）杜**作为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的行政管理工作时，利用职务之便，侵吞土地征用补偿费用，其行为构成贪污罪。辩护人辩称杜**构成自首的意见，经查，2014年5月6日南阳市宛城区人民检察院接到群众举报后到南阳**道办事处调取林庄村相关财务账目时得知该账目已被南阳市审计局县区审计科调走审计，经与审计局联系得知审计部门已经从林庄村财务账目中发现涉嫌以周**、周**、周**、周**名义虚报冒领土地补偿款的问题，同年5月7日宛城区人民检察院对杜**询问时，杜**就供述了其涉嫌贪污公款的犯罪事实。为证明该事实，二审庭审时出庭检察员出示了南阳市宛城区检察院贪污渎职局出具的情况说明及南阳市审计局“审计取证单”等证据，足以证实案发前办案机关已经掌握杜**涉嫌犯罪的线索，不构成自首，故其上诉理由不成立，不予支持。杜**辩解及其辩护人辩称侵占的是协调费，应定性为职务侵占罪的理由，经查，杜**存入其妻沈某某账户的100万元是从白河财所拨付给林庄村王**项目拆迁补偿款79431922.00元中取出的，100万元性质应属于拆迁补偿款，其侵占其中余额23万元性质不变。而且，根据南阳**办事处依据白河办事处宛新白政字（2014）47号《关于拨付“王**”项目修建水渠土地补偿款的申请》于2015年3月10日出具的情况说明，证明王**征地项目工作结束时间是2014年6月，据此可知杜**侵占公款的时间仍在拆迁补偿工作进行中，其侵吞的财产性质应属于拆迁补偿款，故其上诉理由不成立，不予支持。杜**作为林庄村支书，在王**项目征地工作中负责林庄村拆迁补偿款发放工作，属于协助政府从事公务行为，符合《刑法》第93条的规定，故该上诉理由不采纳。杜**虽然已经退还赃款，但是其贪污公款的行为已经完成，故其辩护人辩称没有造成损失的意见不成立，不予支持。原判根据杜**犯罪事实、性质、情节予以综合考虑，量刑并无不当，故其从轻处罚的辩护意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年六月十一日