正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控原审被告人赵**、赵*、朱**犯贪污罪一案二审刑事判决书

审理经过

正阳县人民法院审理正阳县人民检察院指控原审被告人赵**、赵*、朱**犯贪污罪一案，于二○一二年九月十二日作出（2012）正刑初字第134号刑事判决。原审被告人赵**、赵*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定:2009年8月19日，被告人赵**以其妻子张**（另案处理）的名义在正阳县真阳镇南环路租房投资开办了福暖儿太阳能专卖店，并于2009年8月31日办理了工商登记。被告人赵*、朱**协助赵**、张**经营管理。2009年9月21日，根据国家有关政策规定，赵**、张**所开的福暖儿太阳能专卖店与正**政局签订家电下乡补贴资金代垫协议，由该店负责录入购买人及产品信息，并预先垫付购买农户应享受的补贴，整理相关材料后向财政部门申领补贴资金。后三被告人采取购买家电下乡产品标识卡，借用、伪造他人身份证件的手段，以虚假申报材料骗取家电下乡补贴资金。其中：1、被告人赵**、赵*为骗取国家家电下乡补贴资金，从河南省开**有限公司业务经理杜*（另案处理）处，以每张120元的价格，陆续购买了170张福暖儿牌太阳能家电下乡产品标识卡，采取借用、伪造他人身份证、户口本复印件的方式，虚构购买家电下乡产品的农户，由被告人赵**、赵*整理虚假申报材料后向财政部门申领补贴资金，共计从正阳县真阳镇财政所骗领补贴资金87958元，此款被用于福暖儿太阳能专卖店的资金周转和被告人赵**、赵*的日常生活消费。2、被告人赵**为骗取国家家电下乡补贴资金，在自己店里没有经营销售苏豫牌太阳能热水器的情况下，不购买产品，只从杜*处以每张120元的价格，陆续购买了148张苏豫牌太阳能家电下乡产品标识卡。被告人赵**、赵*、朱**采取借用、伪造他人身份证、户口本复印件的方式，虚构购买家电下乡产品的农户，整理虚假申报材料后向财政部门申领补贴资金，共计从正阳县真阳镇财政所骗领补贴资金75223.2元。此款被用于福暖儿太阳能专卖店的资金周转和被告人赵**、赵*、朱**的日常生活消费。

上述事实有公诉机关当庭出示、并经过庭审质证、认证的下列证据证实：

1、被告人赵**供述，从2009年开始他和其妻子张**同妹妹赵*、妹夫朱**在一起经营太阳能生意。后来，其陆续从杜*手中购买了福**太阳能、苏豫牌太阳能家电下乡产品标识卡分别为170张和148张，并借用、伪造他人身份证件等材料，以虚假申报材料骗取家电下乡补贴资金共计163181.2元。

2、被告人赵*供述，2009年10月份左右就开始报家电下乡补贴资金了，当时是赵**有时是张计划让她拿准备好的档案材料去按照赵**的安排到正阳县真阳镇财政所审报家电下乡产品补贴资金，有多少虚假申报的她也不知道，但确实有没有实际销售出去的而申报补贴资金的现象。就这样陆陆续续报的有两年多的时间，总共报了多少次，报了多少补贴资金确实记不清了，在这两年的时间里有赵**和张计划把档案材料整好让她去报补贴的现象，也有赵**和张计划把家电下乡补贴标识卡交给她让她去找户口本、身份证复印件，整好后报补贴的现象，具体赵**和张计划给了她多少档案材料申报了多少补贴资金，她自己准备了多少档案材料申报了多少补贴资金，现在确实记不清了，就这样陆陆续续弄了两年多，直到家电下乡补贴工作结束。他们店里确实没有进过苏豫牌太阳能热水器，她也没有见过这个牌子的热水器。148张苏豫牌家电下乡标识卡共申领了75223.2元的补贴资金。她丈夫朱**只知道2011年5、6月份赵**和张计划送到她家的148张苏豫牌家电下乡补贴标识卡，其它的弄虚作假骗领补贴资金的事都是赵**、张计划和她三人弄的，朱**也没有参与。

3、被告人朱**供述，大约是2011年具体几月份我记不清了，有一次张计划到他家给他了一部分苏豫牌家电下乡补贴标识卡，让他申报补贴资金，他又把以前他准备好的身份证复印件、户口本复印件，发票准备好以后报领了苏豫牌太阳能家电下乡补贴资金。他们没有卖过，也没有进过苏豫牌太阳能热水器。共148张苏豫牌家电下乡标识卡他们总共报领了75223.2元的补贴资金。

4、证人张*的证言，证实她主要负责正阳县真阳镇财所的会计工作，其中一项工作是家电下乡产品发放补贴的工作。并证明家电经销商报领补贴款的相关程序。福暖儿太阳能专卖店申报家电下乡补贴资金基本上都是赵*去她所申报的。

5、证人黄得富、叶**、张**的证言，证实从有家电下乡补贴后他们从正阳福暖太阳能专卖店进过热水器，他把标识卡、身份证、户口本复印件交给朱**，通过朱**报领家电下乡产品补贴款后朱**再给他们结算。并证明他提供给朱**的身份证、户口本复印件可能有用其他人的顶的，挪用其他人的，但是没有假的。

6、证人汤万花、朱**、黄**、车凤中、张*、郑**的证言，证实他们村委没有名字叫刘**、张*、杨**、杨*、张**、李*、杨*、李**、陈*、张**、殷*、张*、张**、张*、杨**、张**、王**、周**、李**、王**等人的村民。

7、证人方大*、李**、谢**、张**等21名证人证言，证实他们和家人都没有买过福暖儿、苏豫牌或清大科源牌的太阳能，没有在朱**和赵**买过太阳能，他们的户口本和身份证记不清是否被复印过，他们家至今也没有福暖儿的太阳能。

8、被告人赵**、赵*、朱**的户籍证明，证实三人均具有完全刑事责任能力。

9、正**政局与张计划签订的家电下乡补贴资金代垫协议书，证实赵**、张计划、朱**、赵*经营的正阳县**专卖店与财政局于2009年9月21日签订的资金代

垫协议。

10、正**政局出具的证明，证实福暖儿太阳能专卖店根据资金代垫协议经营管理家电下乡代垫直补。

11、正**政局出具的说明，证实2010年至2011年没有重新签订代垫直补协议，仍按照原来签订的协议继续执行。

12、正**阳镇财所提供的朱**太阳能家电下乡补贴资金兑付上报汇总表、真**家电下乡资金分配表，证实朱**等人从财政所兑付家电下乡补贴资金的情况。

13、营业执照、税务登记证、租房协议，证实福暖儿太阳能专卖店经营者是张计划，登记时间是2009年8月31日，税务登记是2009年9月4日，经营场所租赁时间是2009年8月19日等情况。

14、开封福**限公司的授权书，证实福暖儿太阳能专卖店获得生产厂家授权销售太阳能并属于家电下乡产品销售网点。

15、正阳县**财政所出具的证明，证实正阳县**专卖店于2011年7月23日申报的148台苏豫牌太阳能补贴资金已全部拨付指定账号的事实。

16、正阳县**卖店家电下乡补贴资金申报材料，证实被告人用170张福暖儿太阳能补贴卡虚报骗取资金时所报的材料的情况。

17、正阳县**卖店家电下乡补贴资金申报材料，证实被告人用148张苏豫牌太阳能补贴卡虚报骗取资金时所报的材料的情况。

18、正阳县公安局西严店派出所、彭**出所出具的身份信息一览表，证实赵**、赵*、朱**等人在财政局申报其辖区的居民名字经查询，与该所居民身份信息不符。

一审法院认为

根据上述事实和证据，正阳县人民法院认为，被告人赵**、赵*、朱**三人，在接受正阳县财政局的委托，办理家电下乡补贴事务过程中，从别人手中买取170张福暖儿牌、148张苏豫牌太阳能家电下乡产品标识卡，在没有销售该产品的情况下，采取借用、伪造他人身份证、户口本复印件的方式，虚构购买家电下乡产品的农户，由被告人赵**、赵*等人整理虚假申报材料后向财政部门申领补贴资金，共计从正阳县真阳镇财政所骗领补贴资金163181.2元，其中，朱**参与75223.2元。此款被用于福暖儿太阳能专卖店的资金周转和被告人赵**、赵*、朱**的日常生活消费。三被告人的行为已构成贪污罪。三被告人共同实施犯罪，且赵**、赵*在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但赵**在实施犯罪中不仅积极购买家电下乡产品标识卡，还安排赵*、朱**编造虚假手续申报骗取国家补贴，属于作用相对较大的主犯，被告人赵*在实施犯罪中积极编造虚假材料申报骗取国家补贴，属作用相对较小的主犯。被告人赵**、赵*庭审中能如实交代自己参与的犯罪事实，认罪态度较好，具有酌定从轻处罚的情节，被告人朱**参与部分犯罪，起次要作用，系从犯，认罪态度较好，且积极退出自己参与犯罪的大部分赃款50000元，具有法定和酌定从轻、减轻处罚的情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人赵**犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币20000元。被告人赵*犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币20000元。被告人朱**犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年,并处没收财产人民币10000元。

二审请求情况

上诉人赵**上诉称：其实际购买福暖儿牌太阳能、苏豫牌太阳能家电下乡产品标识卡各30张，并非原判认定的分别为170张和148张。

上诉人赵**的辩护人的辩护意见称：赵**不是国家工作人员，也不属于“按国家工作人员论”的情形，不符合贪污罪的主体资格，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

上诉人赵*上诉称：原判认定其采取购买家电下乡产品标识卡，借用、伪造他人身份证件的手段，以虚假申报材料骗取家电下乡补贴资金的事实不属实。其只是在赵**的安排下借用他人的身份证，并持赵**及其整理好的档案资料到财政所申报家电下乡补贴款。并不知道这是犯罪行为。请求对其从轻处罚。

本院查明

经本院二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。

关于上诉人赵**提出的原判认定其购买太阳能家电下乡产品标识卡数量错误的上诉理由，经查，相关书证及同案人赵*、朱**证实赵**利用170张福暖儿牌、148张苏豫牌太阳能家电下乡产品标示卡，在没有实际销售产品的情况下，从财政部门骗领家电下乡补贴款的事实。而其对购买产品标识卡的数量前后供述不一，故对其辩解购得福暖儿牌太阳能、苏豫牌太阳能产品标识卡各30张的上诉理由不予采纳。关于上诉人赵*提出其并不知道她持整理好的虚假档案资料到财政所申报家电下乡补贴款是犯法行为的上诉理由，经查，上诉人赵*明知其参与经营的福暖儿太阳能专卖店没有实际销售产品的情况下，仍协助赵**利用170张福暖儿牌、148张苏豫牌太阳能产品标识卡，采取伪造、借用虚假农户资料骗取财政补贴款，故其辩解不明知的理由不成立。

本院认为

本院认为，上诉人赵**、赵*、原审被告人朱**以张计划名义与正**政局签订的家电下乡补贴资金代垫协议书，是在平等自愿的基础上签订的，只是在支付资金方式上的一种约定，属于“商审商付、财政结算”的兑付行为。三人作为家电经销商，是以自己的名义进行审核、垫付财政补贴款，其审核垫付行为的后果由自己承担，所垫付的资金也是自己的，申领手续是否齐备、是否支付财政补贴，决定权仍有乡财政部门行使。“商审商付”的行为并不是代表乡财政部门行使家电下乡财政补贴的职务行为。赵**等三人取得了销售家电下乡产品的销售资格，其是以法成立的个体工商户，并不是依法设立的组织，不具备公务委托的主体资格，也不具备履行家电下乡财政补贴审查、兑付的能力，没有取得财政补贴的审查、支付权利。故赵**、赵*、朱**不具备贪污罪所要求的国家机关工作人员身份，也不属于其他依法从事公务的人员。原审判决认定赵**、赵*、朱**在经营家电下乡产品过程中，采取从他人手中购买170张福暖儿牌、148张苏豫牌太阳能家电下乡产品标识卡，并利用虚假材料向财政部门申领补贴资金共计163181.2元、朱**参与其中的75223.2元的事实清楚，但认定三人的行为系依照财政部门委托依法从事公务的行为，以贪污罪追究其刑事责任属适用法律错误，二审予以改判。赵**的辩护人提出赵**不构成贪污罪的辩护意见成立，本院予以采纳。

上诉人赵**、赵*、原审被告人朱**采取冒用农民购买者的身份资料、伪造申领材料等方法，虚构农民购买家电下乡产品的事实，骗取国家财政补贴资金数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人赵**、赵*起主要作用，系主犯，赵*在共同犯罪中系在赵**的授意下实施的犯罪行为，属于作用相对较小的主犯；朱**参与部分犯罪，起次要作用，系从犯，其认罪态度较好，且积极退出自己参与犯罪的大部分赃款50000元。具有法定和酌定的从轻、减轻处罚的情节。根据赵**、赵*、朱**犯罪的事实，犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销正阳县人民法院（2012）正刑初字第134号刑事判决。

二、上诉人（原审被告人）赵**诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月11日起至2019年5月10日止。罚金限判决生效后30日内交纳）。

三、上诉人（原审被告人）赵**诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月7日起至2017年4月6日止。罚金限判决生效后30日内交纳）。

四、原审被告人朱**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年,并处罚金人民币10000元。

（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后30日内交纳）

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年十二月十一日