原审被告人杨**贪污罪一案二审刑事判决书

审理经过

河南**民法院审理河南省内乡县人民检察院起诉指控原审被告人杨**贪污罪一案，于二О一四年六月二十日作出（2014）内刑初字第086号刑事判决。判决：一、被告人杨**贪污罪，判处有期徒刑十年。二、赃款120879元依法追缴。宣判后，杨**不服，提起上诉。南阳**民法院于二О一四年九月二十五日作出（2014）南刑二终字第00121号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。内**民法院于二О一四年十二月十二日作出（2014）内刑初字第389号刑事判决。宣判后，原审被告人杨**仍不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，南阳市人民检察院指派检察员薛**、甄国锁出庭履行职务，原审被告人杨**及辩护人刘**到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，2006年至2012年，被告人杨**利用担任内乡县公安局治安大队副大队长的职务便利，未经本单位研究同意，私自以治安大队或治安大队案件中队经费紧张为名，向内乡县财政局申请解决办案经费，七年间内乡县财政局通过灌涨镇、城关镇、赵店乡、师岗镇、瓦亭镇财政所向内乡县公安局治安大队共计拨付经费6万元。在款项拨付到位后，被告人杨**用私自加盖治安大队公章的收款收据或个人搜集的发票从各财政所将拨付的经费套出后非法据为己有。

上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：

一、2006、2007年被告人杨**从内**政局骗取10000元归个人所有的事实的证据：

1、被告人杨**供述：

自2006年至2012年，每年年底，我个人都以治安大队名义向财政局申请经费，财政局通过乡财政所给我总共拨付了60000元经费，2006年、2007年、2008年每年拨付5000元经费，2009年、2010年、2012年每年拨付了10000元经费，2011年拨付了15000元经费。

2006年的5000元拨付在灌涨镇财政所，当时我找了5000元的河南**商业定额发票，找到所长张某某把钱领出来。2007年年底的5000元拨付在灌涨镇财政所，当时我找了5000元的河南省南阳市体育、娱乐、服务业定额发票，找到所长张某某把钱领出来。

2、证人张某某证言：

2006年底，县财政通过我们灌涨财政所给治安警察大队拨了5千元的办案经费，治安警察大队副大队长杨**说他过来领取。我问他有无治安警察大队的收据，他说没有，有5000元定额发票，他说他们治安警察大队花费的费用拿来报销。我看他拿的定额发票可以入账报销。就让他把定额发票给出纳张**，张**随后给他取了5千元现金。2007年底，县财政局又拨了5000元办案经费，2008年元月，杨**又拿了5000元定额发票将钱领走。

3、证人张*某证言：

其为灌涨财政所出纳，证实2007年1月、2008年1月份，被告人杨**分别拿5000元定额发票到财政所领取内乡县公安局治安大队经费的情况。

4、证人赵某某证言：

2003年7月至2008年5月，我主持治安警察大队的工作。按照局里规定，案件中队实行费用包干，中队长是孙**。如果案件中队的经费支出超过局里拨付的话，应该是由孙**想办法解决，公家来客了，由大队负责接待，由大队负责结算；案件中队来客了，也由大队负责接待，由大队负责结算。

5、证人陈某某证言：

2004年至今在内乡县公安局治安大队案件中队工作，治安大队副大队长杨**分管案件中队工作，平时我们出去办案的花销就是谁花销谁报销，都是我们个人民警先垫付，然后每到月底或者年底的时候通过治安大队内勤袁某某到我们局财务报销。杨**也垫过钱，但是按正常程序，这些钱都会通过大队内勤往财务报销。

6、证人袁某某证言：

2004年至今任内乡县公安局治安警察大队内勤；大队的章由我保管，杨**没有找我盖章到财政局申请经费。

7、内乡县财政局证明：

证实2006年经办人杨**以治安大队请示报告形式申请解决办案经费，后通过灌涨镇财政所拨付治安大队经费5000元。

8、治安大队申请两份：

内**安大队于2012年12月20日向内乡县财政局申请经费3万元；内**安大队向内乡县财政局申请经费2万元。

9、记账凭证三份及发票：

证实2006、2007年年底，被告人杨**用河南省**定额发票将10000元经费套出的事实。

以上证据，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，予以认定。公诉机关指控被告人的该犯罪事实成立，予以确认。

二、被告人杨**于2008年从内**政局骗取5000元公款证据：

1、被告人杨**供述：

2008年12月20几号，我找到财政局局长岳**申请拨付经费的，说的都是队上经费不足，申请点经费等，局长也是让我以治安大队名义写申请盖上公章后，我回忆2009年、2010年、2011年我是一次性在三张空白稿纸上盖的公章，写申请时就拿出来一张，另外几年，可能是我提前盖好空白公章，到年底写申请时再拿出来。我把拨付经费的申请写好后交给杨**，只是在杨**问我经费拨到哪里时，我对他说拨到某个镇财政所，2008年的5000元经费拨在城关镇财政所；在领钱时，我让包**找了一份空白的正规收款收据，我填写好后加盖内乡县公安局治安警察大队公章，拿去交给城镇财政所。然后城镇财政所给了我5000元钱。

2、证人包惠恩证言：

2013年以前任城关镇财政所所长，2008年年底，县财政局通过城关镇财政所拨付5000元办案经费给治安警察大队，2009年1月7号，杨**找到我要这5000元，我问他要治安警察大队的收据，他说没有，我说没有收据怎么能给你钱，杨**说你把你们财政所的收款收据给我一份空白的，我拿到治安警察大队把公章盖上，存根联收据联我交给你们，我将5千元领走，记账联我拿回治安警察大队入账。说罢我就将我们财政所空白的河南省统一财务收款收据给了杨**一份，第二天杨**将盖有内乡县公安局治安警察大队公章的收款收据拿到我办公室，我在收款收据上签字后，让会计李*给杨**开了5000元的现金支票。

3、证人刘某某证言：

2008年年底，县财政局通过城关镇财政所拨给治安警察大队5000元办案经费，杨**拿盖有内乡县公安局治安警察大队公章的收款收据到财政所，所长包**签字后，2009年1月8日我给杨**开具了5000元的现金支票。杨**在存根上签字后把支票领走了。

4、河南省统一财务收款收据及原始凭证粘贴单：

证实被告人杨**于2009年1月8日通过内乡县公安局治安大队收据和现金支票的方式从内乡县城关镇财政所领取现金5000元。

以上证据，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，予以认定。公诉机关指控被告人的该犯罪事实成立，予以确认。

三、被告人杨**于2009年骗取公款10000元事实的证据：

1、被告人杨**供述：

2009年财政局通过赵店财政所给内乡县公安局治安大队拨付了10000元经费，我去领钱时，所长李**问我要正规收款收据，我让他给我找了一份空白的正规收款收据，我填写好并加盖了治安警察大队公章后交到财政所。然后出纳朱某某把钱给我，治安大队的领导和同事们都不知道，公章是我自己偷偷盖的。

2、证人李某某证言：

2010年1月上旬，杨**说治安大队有1万元经费拨在财政所，让把钱给他，我让他开张盖公章的收款收据。杨**说没有收据想找点餐费、油票报销，我说：“那不中，这是公对公的事。”杨**说：“你给我想个办法。”我说：“我没有办法，我也没有票。”杨**说：“你看你们所里有收款收据了，给我找一张。”我说：“我们都是正规票据。”杨**说：“那你给我找一张使使。”我说：“中啊。”随后，我让朱某某就给他找了一张空白的河南省统一财务收款收据。隔了两天，他拿着加盖有内乡县公安局治安大队的公章的收款收据过来。我就安排出纳朱某某把钱给他。

3、证人朱某某证言：

2010年1月上旬的一天，我们财政所所长李**给我说：“治安大队的杨**需要一份财政收款收据，你给他找一份。”接着，我就给杨**找了一份空白的河南省统一财务收款收据，当时是杨**在这份收款收据上填写的内容，他填写好后，我把记账联和收据联交给了杨**，并且对他说：“你在收据联上盖公章后，拿来给我，记账联你拿回去入账。”他拿上记账联和收据联就走了。隔了两天，李**对我说：“杨**把票据拿来了，你把票据拿走，给他取10000元钱。”接着，杨**把这张票据的收据联给我，我看到这张收据联上已经加盖有内乡县公安局治安大队的公章，就把钱给杨**了。

4、记账凭证及河南省统一财务收款收据：

证实杨**于2010年1月13日从内乡县赵店乡财政所领取现金10000元。

以上证据，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，予以认定。公诉机关指控被告人的该犯罪事实成立，予以确认。

四、被告人杨**于2010、2011年骗取公款25000元归个人所有的事实的证据：

1、被告人杨**供述：

2010年财政局给我拨付了10000元经费，2011年给我拨付了15000元经费。杨**说10000元经费已经拨到师岗镇财政所，我到金城宾馆找了10000元的发票找杨**签字后，交给师岗镇财政所，陈*把10000元领出来给我。2011年12月下旬，我找到财政局局长岳**，让他给我拨付经费，申请写好后交给杨**。随后，我就以治安大队的名义写了拨付经费的请示报告，随后，杨**对我说给我批了15000元的经费，接着，我就到供销社找了15000元的油票找到杨**，让杨**签字后出纳给了我15000元钱。

2、证人陈某某证言：

2010年、2011年年底县财政局通过师岗镇财政所拨给治安警察大队1万元、15000元办案经费，拿着镇长杨**签字的发票和汽油票把钱报出来领走了。

3、证人付某某证言：

证实2010年、2011年年底，内乡县财政局拨付给治安大队的办案经费由杨**拿着镇长签字的发票和汽油票报销后领走的事实。

4、证人杨小强证言：

证实2010、2011年年底，杨**拿着发票将财政局拨付给治安大队的25000元办案经费领走的事实。

5、记账凭证及发票复印件：

证实2010、2011年年底，被告人杨**用金城宾馆定额发票9800元，汽油费200元；两张金额共计15000元的汽油票将财政局拨付治安大队的经费套出的情况。

以上证据，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，予以认定。公诉机关指控被告人的该犯罪事实成立，予以确认。

五、被告人杨**于2012年骗取国家公款10000元归个人所有的事实的证据：

1、被告人杨**供述：

2012年12月下旬的一天，我找到财政局局长胡**说：“胡局长，我们队上办案经费不够，你看能不能给我解决点经费。”他说：“你想解决点经费，那你们单位得写申请盖公章，写好后拿来交给预算股杨**股长。”我回到单位后，我找了张空白稿纸到内勤袁某某办公室里（当时袁某某没在办公室，治安大队的公章就在他包里，我从他包里拿出公章，他的包平时就在办公桌下面放着）盖上治安大队的公章，写了申请拨付30000元经费的请示报告。我把报告交给了杨**，我和于飞关系不错，让他把钱拨到瓦亭镇财政所。钱拨下来后，我当时想着餐票不好报，我坐的车以前在供销社加油，后来车不在供销社加油了，我就对供销社的工作人员说：“有人加油时，不要油票了，你给我积攒点油票。”他们也同意了，所以就到供销社加油站要了一张将近10000元的油票。我到于飞家里将油票给他，让他把钱报出来给我。隔了没两天，瓦亭财政所工作人员把钱给我了。公家招待报销，我私人来客招待，大队不给我报销，我管的案件中队也没有钱给我报销费用，我以治安大队案件中队的名义向财政局申请拨款主要是解决我私人请客的费用问题，要的多了，我自己还能再落点钱。

3、证人周某某证言：

2013年1月底的一天上午，于**说公安局的杨**以治安大队的名义申请了10000元经费拨到财政所了，他给了我一张汽油发票，你把这10000元取出来给杨**，于**就给了我一个电话号码，并把一张他已经签字的9986元汽油发票交给我。随后出纳吕**给了我10000元钱。星期天我回县城把钱给杨**了。

4、记账凭证及河南省国家税务局通用手工发票一张：

证实被告人杨**用汽油发票从内乡县瓦亭镇领走现金10000元。

5、内乡县财政局证明：

内**政局于2012年通过瓦亭镇财政所拨付给杨**1万元。上述事实，被告人无异议，且有下列证据证实：

以上证据，证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，予以认定。公诉机关指控被告人的该犯罪事实成立，予以确认。

综合证据：

1、任职证明，证实被告人杨**的主体身份。

2、发破案报告，证实被告人杨**无法定的减轻处罚情节。

另查明，被告人杨**在任职期间，2003年度支付司机刘**工资1200元，垫付汽油费及修理费共计1906元、垫付招待费用700元。

以上，被告人杨**共计贪污56894元。在侦查机关，被告人杨**已退出全部赃款。

本院认为

关于公诉机关指控被告人杨**于2008年至2012年期间，未经单位研究同意，利用职务便利先后在内乡县卫生局、内乡**健院、内乡**民医院、内乡县电业局报销费用11375元、10000元、9800元、54825元非法据为己有的指控，本院认为被告人杨**在侦查机关和在庭审中供述在以上单位报销的费用用于车辆加油、维修，以及出差、误餐补助及来客招待，相关人员证言也证实报销的票据为餐费和油票，杨**同事李**、孙**、孙**、陈某某、吴**等人证言，证明被告人杨**及同事在工作期间存在加班、处理医患纠纷加班误餐、以及外来单位的接待等由被告人经手，餐票的出具单位国亮餐馆、穆斯林饭店的店主证实被告人杨**多次在其经营饭店就餐，油票的出具单位内乡**油公司经理刘**证实杨**单位的车辆在该公司加油，综上，被告人持餐票、油票在上述单位报销相关费用，不能排除相应费用真实发生的可能性，故公诉机关指控该四笔犯罪事实的相关证据不足，不予认定。

被告人及辩护人关于被告人杨**没有贪污的主观故意，所协调的款项用以弥补治安大队案件中队办公经费不足，应当无罪的意见，本院认为，被告人杨**申请财政资金拨付，利用私自加盖的治安大队公章的收据或用其它发票将钱款领出，未将上述款项入账，私自支配，未有证据证实其钱款的去向和用途确系用于公务开支，从其行为的性质和报销的票据来看，足以证实被告人杨**具有非法占有公款的行为和动机，辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。被告人杨**辩护人提供的用于车辆加油、维修、司机工资、来客招待等支出，其相应的合理部分予以扣减。

依据上述事实和证据，原审法院认为，被告人杨**在任内乡县公安局治安大队副大队长期间，利用职务上的便利，以弥补经费不足为名，申请财政部门拨付经费，费用在拨付时，即具有为内乡县公安局治安大队办公或办案之用的特定用途，具备公共财物的属性，被告人将所报销的钱款非法据为己有，其行为已构成贪污罪。内乡县人民检察院指控成立，依法予以支持。鉴于被告人杨**到案后，能够如实供述自己的犯罪事实，在侦查阶段退出全部赃款，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。辩护人关于被告人杨**可以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。本院为了依法维护国家的廉政制度和公共财产所有权不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨**犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、赃款56894元依法追缴。（刑期自自2014年3月3日起至2019年2月23日止（已扣除原被刑事拘留的7日））

上诉人（原审被告人）杨百召的主要上诉理由：协调来的款项用以弥补治安大队案件中队办公经费不足，用于车辆加油、维修、司机工资，来客招待等支出，没有贪污。

辩护人的辩护意见是，一、内乡**案件中队办公经费不足是客观现象，杨**将绝大部分的协调款项用于案件中队的公共开支，以弥补办案经费不足，不能排除其因公支出的合理性。

经二审审理查明，在二审庭审期间，辩护人提交杨**工作日记8本。日记本上记载了杨**每天的工作内容，证明杨**所在的治安大队案件中队工作任务重，到基层工作的次数多，单靠划拨经费不够，印证杨**将协调款用于弥补经费不足的供述。

河南省南阳市人民检察院当庭发表意见，认为：一、本案不存在刑讯逼供。二、经费不足不是不构成犯罪的理由，可以通过正常的途径报销解决。三、辩护人提交的证据没有说明哪些经费是变通处理。

在二审期间，南阳市人民检察院提交五组新证据：

一、杨**的自书材料18份。证实杨**协调款项的情况。

二、内乡**工委情况说明。证实内乡**工委向内乡县检察院移交的材料是26页。

三、对陈*的询问笔录。证实陈*在案件中队期间，实行的是干警个人先行垫付，再由内勤到局里报销的财务报销方式。给办案车辆加油是定点加油，也有在下乡办案期间临时加油的情况。

四、王**关于内乡县公安局治安警察大队收入返还情况的说明。王**系内乡县公安局后勤装备科从事财务管理工作。证实在2010年3月以前，对内乡县公安局局属各大队的罚款按40%的比例返还，2010年4月以后，按60%的比例返还。

五、刘**的证言。证实内乡县公安局治安大队在供销社加油站定点加油。

经二审审理查明的其他事实与原审相同，且证据经原审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。

关于原判认定杨**贪污6万元，其中在内**政局的5000元和赵店财政所的10000元是通过开收据将钱领走，然后据为己有。因此对该两笔共计15000元应认定为贪污。其余的三笔共计45000元，含原审查明已经扣减3106元。杨**在领钱时，提供的是南阳**定额发票以及油票。杨**的辩护人在二审期间提供的工作日记显示，杨**多次带队下乡办案，2006年83天，2007年110天，2008年115天，2009年204天，2010年189天，2011年250天，2012年252天，共计1203天。期间产生的误餐补助及临时加油的费用，杨**到相关单位持票报销，现有证据不能排除相应费用真实发生的可能性。因此，对该三笔共计45000元，因相关证据不足，不能认定杨**贪污。

本院认为，上诉人（原审被告人）杨**在任内乡县公安局治安大队副大队长期间，利用职务上的便利，以弥补经费不足为名，申请财政部门拨付经费，费用在拨付时，即具有为内乡县公安局治安大队办公或办案之用的特定用途，具备公共财物的属性，被告人将所报销的钱款非法据为己有，其行为已构成贪污罪。鉴于原审被告人杨**到案后，能够如实供述自己的犯罪事实，并退出全部赃款，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，认定事实部分不清、证据不足，本院在查清事实后依法予以改判，并对量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省内乡县人民法院（2014）内刑初字第389号刑事判决；

二、上诉人（原审被告人）杨**贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月；

（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即被告人杨**的刑期自2014年3月3日起至2015年8月23日止（已扣除原被刑事拘留的7日））

三、对赃款15000元依法予以追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十八日