申诉人张**、张**、冯**，一审被告人张**犯贪污罪一案再审刑事裁定书

审理经过

申诉人张**、张**、冯**，一审被告人张**犯贪污罪一案，南阳**民法院于2008年10月23日作出（2008）南宛刑初字第351号刑事判决，以贪污罪判处张**有期徒刑三年；判处张**有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月；判处冯**有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月；张**犯贪污罪，免予刑事处罚。张**不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2009年1月22日作出（2008）南刑一终字第155号刑事判决，维持对张**、冯**、张**的定罪量刑，改判张**犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。该判决已经发生法律效力。张**、张**、冯**仍不服，向本院提出申诉。本院经审查认为符合再审条件，经审委会讨论决定本案进入再审。再审期间，本院依法组成合议庭审理了本案。南阳市人民检察院派员出庭履行职务，申诉人张**、张**、冯**到庭参加诉讼，张**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

南阳市宛城区人民法院一审查明：

1、2005年春节前的一天，被告人张**、张**伙同杜**商议后，由张**决定将南阳**理处给南阳市公安交警支队七大队的15000元公款私分，被告人张**、张**各得5000元。

2、2006年春节前的一天，被告人张**、张**伙同杜**商议后，由张**决定将南阳**理处给南阳市公安交警支队七大队的15000元公款私分，被告人张**、张**各得5000元。

3、2007年春节前的一天，被告人张**、冯**、张**三人商议后，由冯**决定将南阳**理处给南阳市公安交警支队七大队的17000元公款私分，被告人张**、冯**、张**各得5000元。张**用其中270元购买一台DVD办公使用。

4、2008年春节前的一天，被告人张**、冯**、张**伙同吴*都商议后，由冯**决定将南阳**理处给南阳市公安交警支队七大队的21000元公款私分，被告人张**、冯**、张**各得5000元。

以上被告人张**共同贪污68000元，个人分得20000元；被告人张**共同贪污30000元，个人分得10000元；被告人冯**共同贪污38000元，个人分得10000元；被告人张**共同贪污38000元，个人分得10000元，其中270元用于购买办公用品。另查明：2008年8月30日张**向市纪委调查组上交违纪款10000元；张**向市纠风办上交违纪款20000元；9月9日张**向宛城区检察院交涉案款10000元；9月3日冯**向宛城区检察院交涉案款10000元。

一审法院认为

南阳**民法院一审认为，被告人张**、张**、冯**、张**身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。被告人张**关于自首、立功的辩解证据不足，理由不能成立。被告人张**、冯**在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张**、张**系从犯。被告人张**犯罪情节轻微，用于购买办公用品DVD的270元应从贪污总额中扣减。四被告人退还赃款，认罪态度好，可以酌定从轻处罚。故判决：被告人张**犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人张**犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月；被告人冯**犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。被告人张**犯贪污罪，免予刑事处罚。

二审请求情况

张**不服一审判决，上诉称：1、自己在共同犯罪中是从犯；2、市纪委调查组调查期间，主动交待了自己的犯罪事实，构成自首，请求从轻处罚。

二审法院查明

本院二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相同。

本院查明

本院二审另查明，原审被告人张**在2008年8月配合南阳**查组对南阳市公安交警支队七大队有关问题调查期问，主动交待了南阳**查组尚未掌握的其在2004年至2008年8月任交**大队副大队长期间，交**大队班子成员私分公款的问题。这一事实，有在本院二审期间，南阳市宛城区人民检察院反贪污贿赂局调取的南阳市人民政府纠正行业不正之风办公室于2008年12月8日出具的证明为证。

河南省南阳市人民检察院经阅卷后认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定性准确。对市纠风办的证明，请二审酌情考虑。

本院二审认为，上诉人（原审被告人）被告人张**、原审被告人张**、冯**、张**身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均己构成贪污罪。张**的上诉理由，经查，原判决己认定张**在共同犯罪中起次要作用，系从犯，原判在量刑时已予以减轻处罚。张**在2008年8月配合市纪委调查组对市交**大队有关问题调查期间，能够积极配合调查组调查，主动交待其2004年至2008年8月任交**大队副大队长期间，交**大队班子成员私分公款的问题，其行为构成自首，可从轻、减轻处罚。张**认罪态度较好，对其可适用缓刑。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确。故判决：一、维持河南省南阳市宛城区人民法院（2008）南宛刑初字第351号刑事判决对原审被告人张**、冯**、张**的定罪量刑部分；二、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2008）南宛刑初35l号刑事判决对上诉人（原审被告人）张**的定罪量刑部分；三、上诉人（原审被告人）张**犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）

三申诉人对一、二审查明的事实均无异议，其主要申诉理由是：1、2005年至2008年春节，大队班子集体研究从大队小金库中向全体人员发放过节补贴，因领导工作繁忙，事务较多，因此多发了一些，但其中部分钱用于公务开支。2、三申诉人每人所得金额不大，而且积极退赃，态度较好，且同类案件有判处免予刑事处罚的，请求依法改判。

本院认为

本院认为，原审判决认定原审被告人张**、张**、冯**、张**犯贪污罪部分事实不清，证据不足。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百四十五条之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销南阳市宛城区人民法院（2008）南宛刑初字第351号刑事判决和本院（2008）南刑一终字第155号刑事判决；

二、本案发回南阳**民法院重新审理。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年一月二十二日