江苏**限公司与上海久**有限公司其他一案一审民事判决书

审理经过

原告上海久和船舶进出口有限公司为与被告中交一航**有限公司（以下简称中交一航局）、被告舟**程有限公司（以下简称富**司）、被告谢**、被告贺**船舶买卖合同纠纷一案，于2011年11月8日提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。2012年1月10日，原告向本院申请追加江苏**限公司（以下简称兴宇港建）为本案被告。本院于2012年1月16日依法予以准许，并书面通知被告兴宇港建参加诉讼。被告兴宇港建于2012年1月31日提出管辖权异议。本院于2012年2月6日作出裁定驳回其所提管辖权异议。被告兴宇港建不服提出上诉，上海**民法院于2012年3月20日作出二审裁定，驳回被告兴宇港建关于管辖权异议的上诉，维持原裁定。2012年5月8日，本院第一次公开开庭审理了本案，原告委托代理人孙**，被告中交一航局委托代理人马**、薛*，被告富**司法定代表人谢**，被告谢**，被告贺**之委托代理人谢**，被告兴宇港建委托代理人蔡**、黄**到庭参加诉讼。2012年6月7日，本院第二次公开开庭审理了本案，原告委托代理人孙**，被告富**司法定代表人谢**，被告谢**，被告贺**之委托代理人谢**，被告兴宇港建委托代理人蔡**、黄**到庭参加诉讼，原告当庭撤回对被告中交一航局的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。

2011年11月28日，本院裁定准许原告的保全申请，对被告富**司所有的“新科工1”、“富升工1”轮采取不予办理转让、抵押等手续，对被告谢**、贺**名下的房产、车辆采取不予办理转让等手续。2011年12月26日，原告以收到被告部分和解款，为便于履行调解协议为由，向本院申请解除部分财产保全措施。本院于同日裁定予以准许，解除对被告谢**、贺**名下房产的保全措施。2011年12月27日，原告又向本院申请解除对被告富**司所有的“新科工1”、“富升工1”轮的保全措施，本院于同日裁定予以准许。2012年1月11日，原告因被告富**司不及时履行调解协议的约定，向本院再次申请对被告富**司所有的“新科工1”、“富升工1”轮采取保全措施，本院予以准许，并于同日采取了保全措施。2012年1月16日，基于被告富**司、谢**、贺**的财产不能满足保全请求，依原告的申请，本院对被告中交一航局、被告兴宇港建发出止付通知书。2012年3月27日，本院依法作出裁定，准许原告的财产保全申请，冻结被告富**司、谢**、贺**银行存款人民币（以下币种均为人民币）500万元或查封其他等值财产。

原告诉称

原告诉称，2008年4月，原告与被**公司签订《进口船舶销售合同》，被**公司向原告购买韩国进口的绞吸式挖泥船，因被**公司拖欠原告船款及违约金3,520.793万元，而被**公司在被告中交一航局处拥有工程款债权2,120万元，故在2011年3月31日被**公司将该债权转让给原告抵偿部分欠款，并以书面形式通知被告中交一航局。被告谢**与被告贺*平系夫妻关系，为上述债务的无限连带担保人。被**公司在被告兴宇港建处拥有工程款债权13,995,896.39元，并于2011年12月21日转让给原告。故请求判令被**公司支付购船欠款2,203万元，暂计至2011年11月3日的违约金1,317.793万元，以及之后按合同约定的违约金比例计算至本案判决生效日止的违约金，被告中交一航局在2,120万元范围内承担共同支付责任，被告兴宇港建在13,995,896.39万元范围内承担共同支付责任，被告谢**、被告贺*平对上述债务承担连带担保责任。被**公司、被告谢**、被告贺*平向原告支付律师费损失15万元。本案案件受理费218,590元、保全费5,000元由五被告负担。第二次庭审中，原告当庭撤回对被告中交一航局的起诉。

被告富**司、谢**、贺**答辩对原告陈述的欠款事实予以确认，对于购船欠款本金2,203万元也无异议，但认为违约金过高，希望能按照银行贷款利率标准计付。

被告辩称

被告兴**建辩称，1、对原告诉称的其与富**司相关工程款为13,995,896.39元持有异议，该数额系兴**建与其上家发包方之间的工程总价，而富**司与兴**建之间的分包工程总价款为13,922,452.55元，且扣除兴**建相应已付款、代付款后，尚余未结工程款应为2,691,384.36元。2、其与富**司合同约定的支付条件尚未成就，富**司与原告债权转让关系不成立。首先，兴**建未向富**司支付工程款符合该两方合同约定。其次，发包方至今未向兴**建支付工程款，原告无证据证明发包方已将工程款付给兴**建而未付给富**司的事实。3、富**司于2011年6月11日以书面协议形式将兴**建应付的工程款债权转让给了案外人天津汇**限公司（以下简称汇丰能源），兴**建并已实际履行了部分付款义务。三方达成债权债务转让协议，富**司未撤销该转让协议，汇丰能源又另案主张该协议有效，富**司将已经转让的工程款债权再转让给原告，该转让行为不成立。综上，请求驳回原告对被告兴**建的诉讼请求。

原告为支持其诉请主张而提交证据材料、诸被告质证意见以及本院认证意见如下：第一组、船舶销售合同、个人担保书，证明船舶买卖的事实及谢**、贺**连带担保责任的事实。第二组、债权转让协议书、债权转让通知书、EMS详情单、转让协议附件工程量结算单等，证明富**司将兴宇港建工程款13,995,896.30元的债权转让给原告，债权转让已经发生法律效力。第三组、本案诉讼过程中谢**与原告签订的调解协议，印证第一、二组证据反映的事实。第四组、原告支付律师费15万元的发票，证明原告为了主张债权而产生的律师费。

被告富**司、谢**、贺**对原告证据没有异议。

被告兴宇港建对第一、三、四组证据没有异议，对第二组证据有异议，认为分包工程总额应是13,922,452.55元，工程款付款条件尚未具备，工程尚未验收，双方也未最终结算、审计，发包方未支付给他们，没有成就的债权不应该转让。其与富**司及汇丰能源签订三方协议，为富**司向汇丰能源支付油款，此外还有税款、航线租金等，均应在工程款中扣除。

本院认为

本院认为，原告提交的第一组、第二组和第四组证据，诸被告均无异议，本院确认证据效力和证明力，第三组证据，被告富**司、谢**、贺**并无异议，被告兴宇港建对工程款总额提出的意见，原告与其他被告予以确认，因此工程款总额应为13,922,452.55元，本院予以确认。至于被告兴宇港建对债权转让成立与否所提异议，本院将在判决理由部分予以阐述。对该组证据的真实性予以确认。

被告富**司、谢**、贺燕*未提交证据。

被告兴宇港建为支持其抗辩理由成立而提交证据材料、原告及其他被告质证意见、本院认证意见如下：

1、2010年12月16日吹填施工合同，证明中交天航港**限公司（以下简称天**司）与兴宇港建签订施工合同，将曹妃甸工业区围海造地工程吹填施工项目发包给兴宇港建，兴宇港建将“富升工1”轮等三条船投入施工，天**司以收到业主同期进度工程款后，向兴宇港建支付工程进度相应工程款。2、2011年11月25日吹填工程分包合同，证明兴宇港建将以上吹填工程分包给富**司，富**司指派“富升工1”轮施工，工程量约550万立方米，单价每立方米9元，工程款支付以兴宇港建与天**司结算的同期进度款后七日内付给富**司75%，余款至兴宇港建以上工程验收后并经审计一个月内支付。3、2010年12月10日吹填施工合同，兴宇港建将承包的以上工程分包给富**司，富**司指派“新科工1”轮施工，工程量约400万立方米，单价8.5元，工程款支付方式同证据2。4、2011年4月20日吹填工程量计算书，证明天**司与兴宇港建计量结算，工程价款为14,995,896.30元，而按富**司与兴宇港建的约定，工程价款为13,922,452.55元。5、2011年6月11日委托协议书，证明富**司尚欠汇丰能源燃油款8,587,374元，三方约定由兴宇港建代富**司承付所欠汇丰能源油款，付款条件为兴宇港建收到天**司工程进度款后十日内支付，天**司工程款至今未付，富**司已将工程款债权转让给汇丰能源，不应再将该债权转让给原告。6、2011年8月27日、2012年1月20日银行承兑汇票及收款收据，证明兴宇港建为履行承付油款义务，于2011年8月27日、2012年1月20日向富**司支付面额为100万元的银行承兑汇票各1张，富**司的工程款13,922,452.55元，已付200万元，还应扣天**司管线租赁费931,389.04元等，尚有3,085,689.52元。7、2011年12月21日债权转让通知书，2012年1月9日收到，兴宇港建对富**司所称债权数额持有异议，应为13,922,452.55元，扣除以上已付款项，尚有3,085,689.52元，该节事实表明，客观上不存在13,922,452.55元债权转让问题，而且付款条件未成就，不应发生第二次债权转让。8、2012年1月31日天**司函，证明天**司未与业主结算工程款，付款条件未成就，因此本案债权转让对兴宇港建无约束力。9、律师事务所函，证明北京**事务所受汇丰能源委托向兴宇港建发函，要求支付富**司所欠油款7,587,374元，并承担违约责任，江苏兴时代律师事务所回函，认为付款条件尚未成就，兴宇港建不应承担付款及承担违约金义务。10、汇丰能源情况说明，证明该公司要求兴宇港建支付油款，且已经起诉被告富**司、谢**，查封了工程款。

原告质证认为，对证据1-3真实性无法确认，和本案无关。证据4予以确认，认可债权金额为13,922,452.55元。证据5-6真实性无法确认，不予认可，和本案无关，是发生在涉案债权转让之前的行为。证据7是原告发给兴宇港建的，债权转让是成立的，2011年12月21日已经发出通知，被告兴宇港建在庭审时才提出异议认为付款条件不成就，不发生债权转让的说法是为了逃避债务。证据8、9真实性无法确认，与本案无关。证据10真实性无法确定，是案外人提供的情况说明。原告还认为，对兴宇港建陈述的工程款总额予以确认，但富**司也否认将对兴宇港建的债权转让给汇丰能源。

被告富**司、谢**、贺**质证认为，其从兴宇港建处得到该工程，确认工程款为13,922,452.55元，从工程开始，兴宇港建就未支付过款项，油款也未付给富**司过，工程量已经达到1,500万元，因为拿不到工程款，所以工程还没有完成只能撤走了，税金是要付的，但对承担管线租赁费、路肩维修费等持有异议，欠汇丰能源油款也是事实，三方协议是谢**签的，但该协议不是债权转让性质，且已转让了另一笔债权给汇丰能源。

本院认为，富**司作为与兴**建订立吹填工程分包合同的相对方，对合同真实性并无异议，可以确认吹填工程分包合同的真实性，也包括其中的工程款支付条款。对证据所反映的兴**建与富**司之间存在工程款债权，根据各方的意见，并无争议。对于兴**建关于扣除已付款和代付款后，尚余债权数额为3,085,689.52元的观点，富**司持有异议。至少可以说明一点，富**司与兴**建之间对债权数额是有争议的，而且根据双方签订的工程款支付条款，工程款支付尚未符合约定的条件。至于该些证据材料能否支持被告兴**建的抗辩理由，本院将在判决理由部分予以阐述。

根据上述定案证据，并结合庭审调查，本院查明本案事实如下：

2008年4月20日，原告与被**公司签订编号为JHAZY0810N1的《进口船舶销售合同》，约定被**公司向原告购买韩国制造并进口的绞吸式挖泥船一艘，进口船舶名称为WONJIN1008，建造时间为2009年，制造国家为韩国，交船锚地舟山锚地，交船日期为预计2010年2月28日到港，3月15日前交接。（具体交接时间由双方协商确定。）船舶总价为11,600万元（完税价）。付款方式：合同签订后，富**司分批支付船舶预付款2,500万元；船舶在韩国建造开工后至拖带前，富**司再支付给原告1,000万元；在到达交船锚地当天，凭原告通知，被**公司支付船款1,600万元；原告将该船交接给被**公司时，凭富**司提供有资质的担保公司为未付船舶余款提供的担保，和谢**出具的《个人无限连带责任担保书》后，原告再将船舶交接被**公司，该船产权同意以富**司名义登记。剩余船款在船舶交接当日起45天内，被**公司一次性付清余款，剩余船款利息从船舶交接之日起按银行同期利率上浮30%计提每月支付给原告。富**司必须付足全部船款后方可实质性拥有该船产权，否则产权仍属原告。如原告通知被**公司付款之日起三天内富**司还未付清全额船款，则富**司必须每天支付原告滞纳金2万元，滞期时间不得超过七天，否则原告有权将船另行处理。违约责任条款：如被**公司未按本合同规定的时间支付船款，除本合同已有规定外，逾期每一天再按余额船款的万分之五支付原告违约金，否则原告有权将该船另作处置。如原告违约，同样每一天按余额船款的万分之五支付被**公司违约金，但计算时间最长不超过30天。还约定因本合同引起的纠纷，双方应协商解决；协商不成，应由上**法院行使诉讼管辖权。合同还对船舶交接手续及风险、船舶质量及其认定标准、船舶各类证书、图纸及有关技术资料等作出约定。

合同签订后，被**公司支付了船舶预付款2,500万元，至船舶交接前又支付了200万元。2010年3月9日，原告将合同约定的船舶交给被**公司。次日，被**公司向中华人**海事局办理了船舶登记手续，登记船名为富升工1。

2010年4月15日、4月20日、5月21日、9月7日、10月13日、10月15日、10月19日、10月20日、11月8日、12月13日、12月27日，被**公司陆续向原告支付购船款660万元、220万元、50万元、4000万元、600万元、50万元、150万元、50万元、80万元、50万元、42万元。

2011年1月11日、1月20日、2月1日，被告富升公司又陆续向原告支付购船款200万元、80万元、20万元。

2011年5月19日，被告谢**、被告贺**出具个人无限连带责任担保书，承诺“本人愿意共同为舟山市**有限公司所欠上海久和船舶**限公司船款本金及利息等连带担保责任。担保金额：截止2011年4月30日止，负有到期应付船款本金2,648万元和应付利息432万元，总计3,080万元。担保范围为船款本金、利息、违约金、滞纳金和追讨欠款所引起的一切费用及附件确认书上确定的还款义务。担保期限为直到全部债务清偿完毕为止。

2011年5月31日、6月1日、6月11日、6月17日、6月24日、7月29日、8月5日、8月12日，被告富升公司又陆续向原告支付购船款100万元、50万元、70万元、30万元、50万元、45万元、50万元、50万元。

2011年12月21日，原告与被告富**司、谢**、贺**签订调解协议，约定被告富**司向原告支付和解款175万元，原告同意解封被告富**司所有的“新科工1”、“富升工1”轮，解封被告谢**、贺**名下的车辆和房产等；2012年1月15日之前，被告富**司还款400万元，否则原告可继续查封被告富**司所有的“新科工1”、“富升工1”轮两条船舶；在签署本协议时，同时签署债权转让协议书及债权转让通知书等法律文件，将被告富**司在兴宇港建的13,995,896.30元债权转让给原告；债权转让后并不消除被告富**司、谢**、贺**的还款义务；被告应支付船款及利息合计为3,495.793万元，除本协议上述条款按时支付后，剩余款项从2012年1月开始每月支付100万元，3月开始每月支付150万元，直至支付完毕。尚未支付部分，被告应向原告支付相应利息，按同期银行贷款利率的2倍计算，利息计算时间从2012年1月份开始。如原告根据本协议向兴宇港建主张权利，得以实现债权抵销被告富**司相应的债务。如被告富**司有一期未按时履行还款义务，原告有权将本协议下所有款项一并申请执行，并对逾期的款项按银行同期利率4倍计算利息。

同日，被**公司与原告还签订债权转让协议，确认截止2011年11月1日，被**公司对原告负有到期应付船款本金2，203万元，……截止2011年4月20日，基于曹妃甸工业区东南区建设基地围海造地工程吹填施工工程，富**司拥有兴宇港建到期债权数额为13，995，896.30元，富**司将该债权转让给原告，抵偿船款本金13,995,896.30元债务，尚余船款本金8,034,103.70元债务富**司承诺十天内还清。被**公司应保证所转让债权真实、合法、确定，否则应按照本协议承担违约责任。违约责任条款，因被**公司提供的材料不真实、不合法、不完整、不具有相应的证明效力等原因而使原告无法实现相应的债权的，被**公司应赔偿原告因此支出的差旅费、案件受理费、律师费等一切费用。因履行本协议发生纠纷由上**法院诉讼管辖。同日，富**司通过EMS方式向兴宇港建发出债权转让通知书。兴宇港建陈述，2012年1月9日收到该通知书。

庭审中，兴宇港建陈述与被告富**司之间的工程总价款为13,922,452.55元，原告、被告富**司、谢**、贺**对此数额予以确认。

本院另查明：原告陈述，2011年11月4日至2011年12月28日共收到被告富**司支付的4笔违约金共计145万元。原告表示对被告富**司未按约定支付购船款仅主张违约金，不主张合同约定的7天滞纳金和上浮30%的利息。

本案审理中，中交一航局陈述其与富**司没有直接合同关系，其系与滨海县**总公司存在工程承包合同关系，滨海县**总公司与富**司存在工程承包合同关系。中交一航局于2012年6月1日，在富**司法定代表人谢**在场的情况下，向原告交付了经滨海县**总公司背书的银行承兑汇票一张，出票人为中交一航局、收款人为滨海县**总公司、总金额为270万元。原告陈述该款项也是支付违约金。

本院认为，本案系进口船舶买卖合同纠纷，原告与被告富**司之间签订的船舶买卖合同依法成立，合法有效，双方均应严格履行合同义务。被告富**司未能按照合同约定的时间足额支付购船款，对发生违约事实被告富**司并无异议。根据查明的事实，被告富**司的违约行为主要包括：第一，船舶交接前，未能足额支付购船款；第二，船舶交接后，在约定的交接当日起45天内，未能一次性支付剩余的购船款6,500万元。被告富**司应当依照合同约定承担违约责任。

按照合同约定，被告富**司未按约支付购船款，合同约定了滞纳金条款、相应利息条款以及违约金条款，现原告仅主张违约金，系其依法处分自己的权利，并不违反法律规定，本院予以准许。对于截止2011年11月3日前的违约金数额，原告提供了一份明细表，系按照余额船款的变化按实计算的，被告富**司仅是主张违约金应以银行贷款利率计算，约定的违约金过高应予调低。本院认为双方在船舶买卖合同中对违约金计算方法作出明确约定，约定的违约金比例为日万分之五，被告富**司违约造成原告损失主要是资金利息损失，而约定的日万分之五的比例属于过分高于损失而应予调低，但结合被告富**司违约实际及多次承诺还款又未能全部履行并兼顾原告预期利益等因素，本院认为违约金比例调整为日万分之三为宜。被告富**司提出以银行贷款利率计算违约金的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告起诉时，违约金暂计至2011年11月3日，之前被告富**司曾有多笔还款，计算违约金的本金应按实际变化相应扣减。原告主张2011年11月3日前的违约金为1,317.793万元，其中2010年3月9日至4月14日的本金余额为8,900万元、2010年4月15日至4月19日的本金余额为8,240万元、4月20日至5月20日的本金余额为8,020万元，均包含了6,500万元。本院认为，按照查明事实和合同约定，在船舶交接前，被告富**司应付船款金额为5,100万元，富**司实际仅支付了2,700万元，未按合同约定支付船款数额为2,400万元，已经构成违约，原告就该部分主张违约金符合合同约定和法律规定。而4月15日、4月20日，被告富**司又分别支付了660万元、220万元，应从2,400万元中相应扣减。但对于6,500万元，合同约定是在船舶交接当日起45天内一次性支付完毕，故该笔款项的违约金起算时间应为2010年4月23日。据此理，并按照日万分之三的违约金比例，截止2011年11月3日，被告富**司违约应支付违约金数额为7,029,258元。原告的部分主张，本院不予支持。而2011年11月4日起的违约金，应以双方确认的余额船款2,203万元为本金基数，按照日万分之三的比例，从该日起计算至判决生效日止。在本案审理过程中，经原告催讨，被告富**司累计支付了415万元，原告确认了该数额，并表示系支付的违约金。本院认为，由于双方并未对该415万元抵充本金还是违约金作出特别约定，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，被告富**司支付的该415万元，应用以抵充违约金。因此，被告富**司应支付的截止2011年11月3日的违约金为2,879,258元。

关于原告主张的律师费损失，虽然原告与被告富**司在买卖合同中未对此作出约定，但在之后签订的债权转让协议中，明确了被告富**司负有保证所转让债权真实、合法、确定的义务，否则将承担违约责任，违约责任包括赔偿原告因无法实现相应债权而支出的包括律师费在内的一切费用。因此，原告要求被告富**司承担律师费损失之诉讼请求，可予支持。

被告谢**、贺**对于被告富**司的债务出具个人担保，担保责任的范围为船款本金、利息、违约金、滞纳金和追讨欠款所引起的一切费用及附件确认书上确定的还款义务。因此，被告谢**、贺**应对被告富**司所欠原告的上述全部债务承担连带担保责任。

关于被告兴**建是否应承担支付责任的问题。本院认为，被告兴**建一方面认为其与被告富**司之间工程款债权尚未成就、未实际成立，转让给原告的行为缺乏债权转让要件，另一方面又认为富**司同意兴**建将以上工程款债权转让给汇丰能源，由兴**建直接向汇丰能源支付未付油款，债权债务转让协议成立，其观点自相矛盾。根据查明事实及各方的意见，被告兴**建与被告富**司之间因工程承包合同关系而产生工程款之债权是事实，而被告富**司将该债权转让给原告亦是被告富**司的真实意思表示，且债权转让的方式符合法律规定，唯该债权因尚未完全具备支付条件、尚未到期，且被告富**司与被告兴**建对债权的数额尚存争议，故基于现有证据，原告要求被告兴**建在本案中承担相应责任之诉讼请求，本院无法支持。

综上，被告富**司应向原告支付购船欠款2,203万元及相应违约金，并承担律师费损失；被告谢**、被告贺**应对被告富**司上述债务承担连带担保责任；对原告其余诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告舟**程有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告上海久和船舶进出口有限公司支付购船欠款本金人民币2,203万元及相应违约金（违约金分段计算：2011年11月3日前的违约金为人民币2,879,258元；2011年11月4日起至本判决生效之日止的违约金，以人民币2,203万元为基数，按日万分之三标准计算）；

二、被告舟**程有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告上海久和船舶**限公司赔偿律师费损失人民币15万元；

三、被告谢**、被告贺**对被告舟**程有限公司上述第一、二项之债务承担连带保证责任；

四、对原告其余诉讼请求不予支持。

如被告舟**程有限公司、被告谢**、被告贺燕平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币218,590元、保全费人民币5,000元，由原告负担人民币38,174元，被告舟**程有限公司、谢**、贺**共同负担人民币185,416元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

裁判日期

二〇一三年四月二十二日