上海市徐汇区人民检察院一案一审刑事判决书

审理经过

上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉（2012）1215号起诉书指控被告人被1、被2犯非法经营罪，于2012年11月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。上海市徐汇区人民检察院指派检察员xxx、代理检察员xx出庭支持公诉，被告人被1及其辩护人xxx，被告人被2及其辩护人xxx到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

上海市徐汇区人民检察院指控：

上海**公司(以下称x**司)成立于2011年11月，注册资本为人民币3万元（以下币种均为人民币），经营范围为投资咨询(除经纪)，实际经营场所为本市徐汇区xx路x号x国际x室。成立后，x**司雇佣人员在未经国家有关主管部门批准的情况下，以”xx有限公司”的名义招揽客户，提供所谓”x资本金融”的交易平台进行境外保证金的变相期货交易。

2011年11月起，被告人被1受聘担任x**司业务经理，负责招募、培训等事宜，被1再招募被告人被2、xxx作为业务组长、xx等人为普通业务员，被1、被2在未经国家有关部门许可的情况下，亲自或指使业务员采用随机拨打电话和网上宣传的方式，吸引xxx等人，签订标准化合同，并提供境外网址给客户进行境外保证金的变相期货交易。

至2012年7月案发，被告人被1从x**司获得的违法所得为21万余元，被告人被2从x**司获得的违法所得为11万余元。

2012年7月18日，公安人员在上述xx公司经营场所将被告人被1、被2抓获。到案后，被1、被2均交代了上述事实。

本院查明

公诉机关认定被告人被1、被2的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其共同犯罪的刑事责任。被告人被1、被2到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对被告人被1、被2判处有期徒刑三年以下并处罚金的刑事处罚，并可宣告缓刑。提请依法审判。

被告人被1对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人认为被告人被1到案后认罪态度较好，鉴于其系初犯，且在参与获利的21万余元中实际个人仅获利不足7万，建议对其从轻处罚，并可适用缓刑。

被告人被2对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人认为被告人被2到案后认罪态度较好，且已积极退缴违法所得，鉴于其系初犯，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。

经本院审理查明的事实与公诉机关指控的上述事实一致，并有证人xxx、xxx、xxx、xx、xxx等人的证言，企业法人营业执照，工商登记资料，开户许可证，x资本金融客户协议书，商品交易规则，电话行销话术文本，上海**限公司客户资金保障协议，x**公司客户资金保障协议，账户历史明细，交易手数表，员工工资表，佣金提成表，接受刑事案件登记表及抓获情况等证据证实，足以认定。

审理中,被告人被1、被2主动向本院退缴违法所得21万元。

本院认为

本院认为，被告人被1、被2伙同他人，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，共计获利21万余元，其中被1参与获利21万余元，被2参与获利11万余元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且部分系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人被1、被2到案后能如实供述自己的罪行，且积极退缴违法所得，依法予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相当原则，本院予以支持。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人被1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十一万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)

二、被告人被2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十一万元。

(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)

三、退缴的违法所得予以没收。

被1、被2：在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海**人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

裁判日期

二〇一二年十二月四日