苗*甲、苗*乙贪污二审刑事裁定书

审理经过

鄂温**人民法院审理鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人苗*甲、苗*乙犯贪污罪一案，于2014年8月22日作出（2014）鄂温克刑初字第51号刑事判决。鄂温克族自治旗人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩**、丁**出庭履行职务。原审被告人苗*甲及其辩护人陈**、原审被告人苗*乙及其辩护人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2013年9月10日20时许，被告人苗*甲利用其任呼伦贝**限公司水飞蓟种植组组长的职务便利，让其弟弟苗*乙到九农场水飞蓟晾晒场窃取水飞蓟杂质。后被告人苗*乙到该农场晾晒场误将200袋水飞蓟当成草籽拉走，存放于鄂温克族自治旗大雁镇前卫街255号何*甲家车库内。案发后鄂温克族自治旗公安局已将涉案物品返还被盗单位。

经鄂温克**认证中心鉴定，涉案水飞蓟价值人民币83000元。案发后，被告人苗*乙主动到案，如实供述自己的犯罪事实；被告人苗*甲积极检举了马*甲涉嫌犯诈骗罪的事实。

证明上述事实的证据有：被告人苗*甲、苗*乙在开庭审理过程中亦无异议，且有接处警登记表、受案登记表、归案情况说明、到案经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品、文件清单、被盗物品照片、被告人苗*甲的自述材料、呼伦**品药品检验所说明、编号为20131100的呼伦**品药品检验所检验报告、呼伦贝**限公司记账、入库、检斤凭证、证明、关于水飞蓟检斤情况说明、呼伦贝**限公司、内蒙古**团有限公司、内蒙古**限责任公司企业登记查询结果、内蒙古**限责任公司企业法人营业执照、呼伦贝**限公司出具的证明、呼伦贝**限公司税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照、被告人苗*甲的干部履历表、劳动合同书、鹤**（2012）第1号呼伦贝**限公司文件、关于苗*甲同志任班组长的说明、被告人苗*甲、苗*乙的户籍证明、视听资料及说明、鄂温**证中心（鄂）价认鉴字（2014）12号价格鉴定结论书、证人何某甲、莫**、杨**、王**、付某甲、张**、侯**、孙**、汤**、王**、楚**、陈**、韩**、宋**、唐**的证言、被告人苗*甲、苗*乙的供述、鄂温克族自治旗公安局胜利派出所证明、呼伦贝尔市公安局海雁公安分局雁北治安派出所证明、马*甲涉嫌犯诈骗案受案登记表、接处警登记表、立案决定书、取保候审决定书、苗*甲的询问笔录等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人苗*甲身为国有企业工作人员，利用职务便利伙同被告人苗*乙窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，属共同犯罪。公诉机关指控事实和罪名成立，予以支持。被告人苗*甲、苗*乙自愿认罪，可依法从轻处罚；案发后被告人苗*乙在尚未受到侦查机关讯问的情况下主动到案，如实供述自己的罪行，属自首，可依法从轻处罚；案发后被告人苗*甲积极检举了马*甲（已立案侦查）涉嫌犯诈骗罪的事实，属一般立功，可依法从轻处罚；二被告人积极配合公安机关收缴赃物并全部退还，可酌情从轻处罚。考虑二被告人的犯罪情节及悔罪表现，未给国家造成损失，可适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第三款、第六十八条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人苗*甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人苗*乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

检察机关的抗诉意见认为，被告人苗*甲、苗*乙犯罪数额为83000元，应在五年法定刑基础上，酌定从重处罚。虽然被告人苗*甲具有一般立功情节，被告人苗*乙有自首情节，对二被告减刑幅度过大，结合二被告人犯罪数额，对二被告人适用缓刑错误。支持抗诉意见认为，虽然被告人苗*甲具有一般立功情节，被告人苗*乙有自首情节，二被告人自愿认罪，未造成损失，但对二被告人适用缓刑仍属量刑畸轻。

原审被告人苗*甲及其辩护人的意见，认为鄂温克族自治旗人民法院作出的（2014）鄂温克刑初字第00051号刑事判决，被告人苗*甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。量刑适当。被告人苗*甲主观恶性较小，目的让苗*乙拉草籽，苗*乙误将水飞蓟种子当草籽拉走。接到公安机关电话通知后，立即投案，主动交代自己的犯罪事实，构成自首。苗*甲认罪态度好，有悔罪表现。检举他人犯罪，有立功表现。涉案水飞蓟全部追缴，未给国家造成经济损失。《水飞蓟价格鉴定结论书》当时公安机关未检斤，作价时经过多次筛选和晾晒。作出的价格高出实际的价格。同时没有前科劣迹系初犯。请求维持原判。

原审被告人苗*乙及其辩护人的意见为，被告人苗*乙对原审判决没有意见，认为自己误将水飞蓟当草籽拉走。辩护人的意见是，苗*乙目的不是占有，只是帮忙应认定从犯。苗*乙具有自首情节，水飞蓟如数返还未造成损失。价格鉴定有一定瑕疵。一审判决量刑正确，建议不予支持抗诉意见。

经审理查明的事实和证据与一审相同，原判决所列证据经当庭质证、认证合法有效本院予以确认。

本院认为

本院认为，原审被告人苗*甲身为国有企业工作人员，利用职务便利伙同原审被告人苗*乙窃取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人苗*甲、苗*乙属共同犯罪，均系主犯。被告人苗*甲的辩护人认为苗*甲到案后主动供述犯罪事实的行为，构成自首，经查，2013年9月12日公安机关经工作，了解到存放于鄂温克族自治旗大雁镇前卫街255号何*甲家车库内物品（水飞蓟）是被告人苗*甲存放，通知苗*甲到公安机关说明。到案后如实供述犯罪事实。根据《最**法院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条三款，“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定。该行为不构成自首。对该意见不予采纳。被告人苗*乙的辩护人认为苗*乙在共同犯罪中属从犯。经查，苗*乙在犯罪过程中积极组织、实施，雇用车辆、力工、装卸。在犯罪过程中起主要作用，系主犯。对该意见不予采纳。二辩护人认为涉案物品《水飞蓟价格鉴定结论书》当时公安机关未检斤，作价时经过多次筛选和晾晒。作出的价格高出实际的价格有瑕疵。经查，该鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资格，鉴定结论具有法律效力。对该意见不予采纳。被告人苗*甲、苗*乙主观想占有单位的草籽，被告人苗*乙在实施过程中误将水飞蓟种子当做草籽拉走。二被告人主观恶性较小。被告人苗*甲有一般立功情节，被告人苗*乙有自首情节；二被告人自愿认罪，赃物全部返回，未造成损失，可以减轻处罚，判处三年有期徒刑量刑适当。二被告人犯罪情节较轻，自愿认罪，具有悔罪表现。日常表现良好，所在社区同意进行社区矫正，符合适用缓刑条件，适用缓刑正确。对抗诉机关的抗诉及出庭检察员“对二被告人减轻幅度过大，适用缓刑错误。”的意见不予支持。对被告人苗*甲的辩护人的“苗*甲认罪态度好，有悔罪表现。检举他人犯罪，有立功表现。涉案水飞蓟全部追缴，未给国家造成经济损失。请求维持原判”的意见予以采纳。对被告人苗*乙的辩护人的“苗*乙具有自首情节，水飞蓟如数返还未造成损失，请求不予支持抗诉意见”的意见予以采纳。综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年二月三日