柳*地滥用职权二审判决书

审理经过

湛江**开发区人民法院审理湛江**开发区人民检察院指控原审被告人柳荣地、肖*和犯贪污罪一案，于二0一四年六月十九日作出（2014）湛开法刑初字第43号刑事判决。宣判后，被告人柳荣地、肖*和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。湛江市人民检察院指派代理检察员肖*飞出庭履行职务，上诉人柳荣地及其辩护人张**、马**，上诉人肖*和及其辩护人邹*、庞**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2012年1月，湛**关查处一宗走私冻品案，依法扣押了一批牛杂、猪肚、猪舌等冻品，在对部分已变质不能保存的冻品销毁处理后，将余下213.89吨冻品储存在湛江市**有限公司冷冻仓库（以下简称“欢乐家冷库”）。该走私案判决后，湛**关依照生效的判决和相关规定决定对涉案的213.89吨冻品作销毁处理，由海关缉私局法制处负责销毁。时任缉私局法制处处长的被告人柳*地安排法制处一科负责销毁以上涉案冻品，时任法制处一科科长的被告人肖*和联系曾经帮助过海关依法销毁不合格扣押冻品的商人王*甲（另案处理），要求王*甲寻找合适地点按照常规掩埋的方法销毁处理以上不合格冻品。8月中旬，柳*地联系王*甲，指使王*甲联系买家将该批冻品调包转卖，并对王*甲说该批冻品出库时他会安排肖*和配合调包出去。后王*甲联系到深圳商人杨**（另案处理）购买该批冻品，初步商定价格为人民币200万元，并约定由杨**负责准备另外一批廉价冻品替换海关该批冻品运载到吴*市**有限公司（以下简称“吴**公司”）进行销毁。2012年8月18日，王*甲介绍买主杨**与肖*和认识，并带杨**到欢乐家冷库看货。杨**看完货后认为该批冻品解冻部分较多，要求减少价钱，最后王*甲和杨**商定价钱为190万元。当天，杨**交给王*甲现金80万元作为购买该批冻品的定金。在欢乐家冷库出货时，肖*和按照柳*地的指示，配合杨**的调包工作。当日，杨**安排四辆冷柜货车到欢乐家冷库装运湛**关寄存的冻品，同时安排另外四辆同型号冷柜货车运载廉价冻品到欢乐家冷库门口附近的路边等候，在每辆装载海关冻品的冷柜车开出欢乐家冷库门口后，一辆同型号装载廉价冻品的冷柜车就开到欢乐家冷库门口路边停泊顶替，然后装载海关冻品的冷柜车离开欢乐家冷库直接开往广州番禺。在当天四辆冷柜车全部装载海关的冻品运走后，肖*和带领海关的相关工作人员对停泊在欢乐家冷库门口路边用于替换运载海关冻品的装载廉价冻品的四辆冷柜车进行上锁并贴上封条，然后押运到吴**公司进行销毁并拍照备查。8月19日，杨**使用同样的方法安排四辆冷柜车到欢乐家冷库装运海关寄存的冻品，并安排四辆装载廉价冻品的冷柜车进行调包。当天由于欢乐家冷库的老板吴某甲要求支付涉案冻品的仓储费18.6723万元，王*甲将杨**之前支付的80万元定金中的20万元退给杨**，要求杨**以吴**公司的名义代替海关预交仓储费，并约定该款作为杨**购买涉案冻品的部分货款。至当天晚上，海关寄存在欢乐家冷库的213.89吨涉案冻品全部被调包运走。8月20日凌晨3时许，其中一辆运载海关冻品的冷柜车在沈海高速阳东路段被阳东公安局儒洞派出所查扣，车上运载的20多吨冻品被认定为走私物品被扣押寄存在阳江佳必达冷库，后作销毁处理。另外一辆运载海关冻品的冷柜货车行驶至沈海高速马踏出口处时，被一辆从海南运载香蕉开往黑龙江的大货车追尾发生交通事故。在处理事故过程中，该辆冷柜货车被安排驾驶到茂名接受处理，该冷柜车运载的冻品在茂名由杨**安排其他车辆运走。

2012年8月20日，王*甲收到杨**转账支付购买涉案冻品的余款113万元，包括之前支付的60万元定金及代为预付的仓储费18.6723万元，杨**共付给王*甲货款191.6723万元。尔后，王*甲将其中30万元作为销毁冻品的残值交给肖*和办理相关手续，上缴到湛**关下属的恒嘉**限公司。

又查明，湛**关销毁涉案冻品的《呈请销毁物品报告书》中载明：“销毁条件是冻品经过处理后最后得到的作为动物饲料的原材料由吴**公司所有，上述冻品在扣押后所产生的仓储费及销毁过程中所产生的运输费、生产费等全部由吴**公司承担。并由吴**公司承担此次销毁冻品有关的生产安全、运输安全、各类风险以及各类责任。”该《呈请销毁物品报告书》于2012年8月16日由余**、肖**、柳*地签名呈报，主管领导汪*、陈*甲于8月17日签批同意。2012年8月22日、8月23日，湛江市欢乐家冷库分别开具10万元、8.6275万元的发票给湛**关。2012年8月29日，湛**关支付给欢乐家冷库仓储费18.6275万元。案发后，侦查机关查扣到肖**持有杨*甲以吴**公司名义垫付仓储费18.6723万元的收据。该收据内容为：“今收到吴*银雨蛋白饲料有限公司交来的冻品冷藏费、处置费、搬运费押金人民币壹拾捌万陆仟柒佰贰拾叁元整（186723.00元）。上述押金待湛**关将壹拾捌万陆仟柒佰贰拾叁元整（186723.00元）费用支付给湛江市**有限公司后，由湛江市**有限公司退回给吴*银雨蛋白饲料有限公司。”杨*甲从欢乐家冷库处获得收据后将该收据交给王*甲，王*甲将该收据交由肖**保管。

另查明，2012年1月13日，湛**关曾提前销毁一批变质冻品，与湛**关查扣的涉案冻品属同一批走私冻品。具体做法是：2012年1月13日，湛**关法制处一科制作《呈请先行销毁“01.10”金源号货船涉嫌走私冻品案部分变质冻品的报告》，由柳荣地、陈*甲审批同意。湛**关将变质冻品交由湛江市**有限公司（该公司的法人代表为王**）销毁。同日，湛**关缉私局与湛江市**有限公司签订一份《委托处置协议书》，该协议书主要载明：“甲方：湛**关缉私局乙方：湛江市**有限公司第一条、处置冰冻食品的名称、数量、费用和方式……第三条、甲乙双方义务……（四）本协议生效后，甲方应在一周内将该批冰冻食品交予乙方处理。……（六）乙方要严格按照甲方的要求合理安全处理该批物品，不准违背甲方要求另行处理。（七）乙方接收该批冰冻食品后三天内将其按要求处理完毕”。

原判认定上述事实的证据如下：

（一）物证

侦查机关依法扣押涉案赃款共计48.6275万元（即恒**公司收取的30万元销毁冻品残值及海关支付给冻库仓储费18.6275万元）

（二）书证

1、到案经过，证明本案是群众向湛江市人民检察院举报，该院反贪局在初查过程中发现湛**关工作人员柳荣地、肖*和涉嫌共同受贿，该院于5月23日通过湛**关纪检部门联系柳荣地、肖*和协助调查，同日在湛**关带走等候接受调查的柳荣地，5月24日在湛江机场带走在外地出差接通知后赶回接受调查的肖*和。

2、湛**关缉私局扣押物品清单、入库清单、检测报告、起诉意见书、刑事判决书、销毁报告及审批件、货物出库单、货物照片、《湛**关罚没财物管理细则》、《进出境动植物检疫法实施条例》、《进出口肉类产品检验检疫监督管理方法》、侦查说明等，证明湛**关于2012年1月份查处一宗走私冻品案，扣押一批冻品，在对部分不能保留冻品销毁处理后，将余下的213.8908吨寄存在欢乐家冷库，后湛江**民法院对该走私案作出判决，海关依照判决和相关《细则》、《条例》规定依法决定对涉案的213.8908吨冻品做销毁处理，具体由海关法制处负责销毁。2012年8月18日、19日，该批涉案冻品从欢乐家冷库出货。另外侦查机关说明至今尚未有相关法律法规对检验检疫不合格和来自疫区的冻品的销毁处理方法作出具体、详细的规定。

3、桂N39080冷柜货车发生交通事故的相关资料，证明桂N39080冷柜货车运载冻品于2012年8月20日3时许在沈海高速马踏出口路段发生交通事故，该车在欢乐家冷库装载海关扣押的冻品后运往广州，而不是运到吴**公司销毁。

4、桂N60093冷柜货车在阳东被扣押的相关资料，证明桂N60093冷柜货车运载冻品于2012年8月20日5时许行驶至沈海高速阳东路段时，阳东公安局以逃避商检为由对该车辆进行查处，扣押冻品20多吨。该车在欢乐家冷库装载海关扣押的冻品后运往广州，而不是运到吴**公司销毁。

5、湛**关下属恒**公司主营业务收入明细帐、记帐凭证、运输装卸服务合同、收据等，证明2012年8月29日恒**公司与吴**公司签订一份运输装卸服务合同，9月份恒**公司收到吴**公司物流服务费共30万元。肖**、王**、王*乙均辨认确认经手办理以上相关材料，并证明相关合同及款项科目均为虚构。

6、银行客户资料、账户明细、取款凭条、收据等，证明王*甲（又名王*乙）的农行账户于2012年8月19日、20日收到由深圳张**的银行账户转帐二笔共113万元，王*甲于2012年8月30日、31日二次取款共计100万元。王*甲辨认确认了相关取款凭证。另外，杨*甲辨认确认了其以吴*银雨公司名义垫付给欢乐家冷库18.6723万元仓储费后取得的收据及以其妻子张**的银行账户转帐支付购买涉案冻品的钱款113万元的相关凭证，并辨认确认了从欢乐家冷库运走的冻品。

7、通话清单，证明柳*地、肖**、王**及王*乙之间的通话情况。柳*地（使用移动号码：13828219966）与王**（使用移动号码：13924406269）发生通话在6月份共3次、7月份共6次。但在8月10日至9月12日止，发生通话共71次，下班时间通话26次，最晚时间为23时19分，其中8月17日至8月23日7天期间通话32次，8月17日通话7次，8月18日通话2次，8月19日通话6次，8月21日通话5次，8月22日通话6次，8月23日通话4次，8月30日、31日、9月1日、9月2日分别通话3次、3次、6次、7次（王**是在8月30日、31日收齐冻品货款）。另外，柳*地、王**二人短信联系17次，其中8月17日短信联系7次。王**的手机号码与肖**的手机号码（13828271525）在8月31日、9月1日、9月5日、9月7日均发生通话。

8、被告人柳*地、肖**的身份证明材料，证明柳*地出生于1967年5月20日，2012年4月份被任命为湛**关缉私局法制处处长；肖**出生于1979年10月5日，2012年7月份被任命为湛**关缉私局法制处一科科长。柳*地、肖**均系国家工作人员。

9、侦查说明，证明侦查机关在侦查本案过程中发现王**、杨*甲涉嫌与本案被告人构成共同犯罪，并指定湛江市赤坎区人民检察院对王**、杨*甲立案查处，该案正在侦查中。

（三）证人证言

1、证人王**（又名王*甲，系王*甲的弟弟）的证言：我哥王*甲之前曾经帮海关掩埋销毁处理海关扣押的冻品。2012年，海关有一批冻品需要处理，海关人员肖*和在我经营的汽车美容中心洗车档口处与我哥王*甲商量销毁该批冻品的方法，肖*和要求我哥王*甲帮忙联系饲料厂销毁该批冻品。我帮忙在网上查询饲料厂并陪同我哥王*甲到吴*了解饲料厂的情况。到了8月份，我听我哥王*甲说海关缉私局柳*地指示我哥想办法将那批冻品卖出去，我哥于是联系了一个叫杨**的老板购买那批冻品，我帮忙开车陪我哥会见了杨**。后来我哥告诉我说柳*地已经同意处理那批冻品，但必须安排一定数量的冻品运载到吴**公司做销毁处理，柳*地将安排肖*和协调处理出货事宜。我哥要求我协调吴**公司那边的事情，在出货时由我给海关工作人员带路将冻品运到银**司销毁。我听我哥说运载到银**司销毁的冻品是杨**从外地购买的劣质冻品，而存放在欢乐家冷库的冻品被替换出去销售。后来我哥向我要一个银行账户，我就提供一个户名为王*甲的农行账户给我哥，一个户名为张**的账号就汇入二笔共计113万元到我提供给我哥的那个银行账户。事后我听我哥王*甲说出卖那批海关冻品后，他分给柳*地和肖*和共150万元。在处理完那批冻品后，肖*和要求我哥办理恒**公司与吴**公司之间销毁冻品的虚假合同手续，合同的内容是海关扣押200多吨冻品，银**司委托恒**司负责该批冻品的运输、装卸等，银**司支付恒**司相关费用30万元。当时我哥交给我一份已经盖好恒**司公章的合同，让我到吴*找银**司老板彭*甲盖章。开始我不知道那批冻品是不能出卖的，后来我哥说处理那批冻品的事情有人告状，安排我将113万元退回原来汇款过来的帐户给杨**，并让我协助办理恒**司与银**司的虚假合同。这时，我才知道出卖那批冻品是违法的。

经对混杂照片进行辨认，证人王*乙指认出杨**。

2、证人余某甲的证言（法制处一科副主任科员）：当天是肖*和科长打电话给我，让我和他一起到欢乐家冷库监督销毁那批210多吨的冻品，刚开始装货的时候，我看见杨**走进冷库点货并挑一些比较好的冻品让工人先搬，我当时觉得奇怪，既然冻品都是拉去销毁的，为何还要挑货，但是我也没有多问什么。装完车后肖*和叫我和他一起对冷柜车上锁贴封条，我和肖*和就对那3、4辆冷柜车上锁并贴封条。在上锁和贴封条时我发现装完货后停放在冷库门口等候的车和在装货时的车不一样，觉得很有问题，就问肖*和是怎么回事。肖*和低声和我说你不用管那么多，是柳处（柳**）安排的，我听后就不敢说什么了。8月19日下午，肖*和去了吴*饲料厂，我一个人在欢乐家冷库这段时间，柳**曾打电话给我问我出货情况，我说冷库老板以人手不够为由不肯出货，柳**就催促我说：“今天无论如何都要把冻品装完，实在不行就找外面的工人搬货，工钱我们海关出。”我说不行，因为要进冷库才能搬货，还要操作升降机。柳**就没有再说什么。

3、证人薛**、宋**的证言（分别是海关法制处一科人员）：2012年8月份由海关缉私局法制处负责销毁一批冻品，冻品被运到吴**雨饲料厂销毁。

4、证人朱*的证言（法制处一科副科长）：2012年8月17日，肖*和在办公室对我们说周末加班，有一个案子的冻品需要销毁，我们一科负责监督销毁过程。18日我坐肖*和的车到欢乐家冷库监督冻品出库，当时因冻品保管费没有支付的问题冷库老板不肯装货，直到下午2时许才开始装货。当晚我因约了**动队同事吃饭，在17时左右冻品出库尚未完成就让余某甲送我回家。8月19日我因为头疼没有到冷库参加监督出货。

5、证人周**的证言（海关财务处税费科人员）：2012年8月根据法制处的申请，我和我科的冯州以参与海关销毁扣押的一批冻品，出货当时我要求每装完一车就签一次单确认，但法制处的肖*和认为过于麻烦不同意，要求全部装完车后再签一个总量单据。出货过程中有一个人为海关先行垫付了仓储费。

6、证人袁**、伍*、黄*、黄**、徐*的证言（分别是恒嘉**公司总经理、主任、贸易部长、财务总监、出纳）：2012年8、9月份，肖*和在海关下属企业恒嘉**公司办理二份运输装卸物流服务合同，并要求恒**司开具一张30万元的收据。其中，在2012年8月29日前几天黄*起草合同交给肖*和，在8月29日肖*和拿回已经盖有吴川市**有限公司印章的合同交给恒**司并要求恒**司开具一张30万元收据用于备查，以证明银雨公司与恒**司发生业务并收到30万元。然后在9月4日肖*和带一个男人到恒**司缴交30万元，说是银雨公司支付的物流服务费，但恒**司与吴**公司未曾发生直接业务关系。

7、证人陈**的证言（海关副关长兼缉私局局长）：2012年海关扣押一批走私冻品213吨多，按照规定该批冻品必须销毁，8月份时交给法制处负责销毁，具体是法制处处长柳*地负责。该批冻品处理后，柳*地向我汇报说吴**公司交来残值30万元，并提出交给海关服务中心，我表示同意。

8、证人柏某甲的证言（湛**关关长）：2012年海关扣押一批冻品210多吨，按照相关规定交由法制处作销毁处理，按照相关规定，不合格食品必须作销毁处理，销毁方式一般是填埋或者烧毁。柳*地处长等人汇报说将该批冻品交由饲料厂销毁。该批冻品处理前，陈**等人曾口头向我说过，该冻品约有30万元的残值。冻品处理后，我听说有30万元交到海关服务中心。

9、证人汪*的证言（湛**缉私局副局长）：2012年7月份，法制处处长柳荣地负责销毁一批210多吨的不合格冻品，柳荣地汇报称将该批冻品交由吴**雨饲料厂销毁处理，并称有30万元残值返还。

10、证人吴某甲、李**的证言（分别是欢乐家冷库老板、办公室主任）：2012年8月份，湛江**处肖科长等人及海关财务处人员一起到冷库提取那批冻品，当时进冷库装货的车辆基本上都没有挂车牌，在装完货开出冷库后才挂上车牌，还有些社会人员在场清点货物，该批冻品出货用了二天时间。

吴**还证明：第二天出货时我在现场指挥装货，看见第一辆货车装完货后直接开走，然后有一辆同类型的货车从我公司与广东**公司之间的横巷开出停放在我公司的门口。当时我觉得疑惑，走进那条横巷看时，看到里面还停有三辆与到我们冷库出货的货车相同类型的货车。当时我就怀疑是有人调包那批冻品出去转卖。冻品出库当时计算的仓储费金额是186723元，当场收取了现金186723元。后来我公司与海关结算时计算出的仓储费是186275元，海关支付了186275元。二次数额不一致是由于计算误差所致。

11、证人彭某甲的证言（吴川**料公司法人代表）：2012年8月份，我们饲料厂帮王*乙销毁一批210多吨的冻品。我们厂收取相关费用7万多元（320元／吨），是王*乙向我缴交现金。银雨公司与湛**公司没有发生业务，也没有经济来往。9月份的一天，王*乙曾经带一份合同及收据、结算单等材料要求盖我们银雨公司的公章，说是他处理冻品过程中付给恒**司运输费等相关费用30万元。但事实上我们公司没有付过30万元给恒**司，那些收据、合同都是虚构的。

12、证人杨**的证言（杨**的司机）：2012年8月份，我陪杨**到湛江购买海关扣押的冻品，我们雇用八辆冷柜车拉货，并另外安排八辆冷柜车运载从广州购买的便宜冻品到湛江。购买海关的那批冻品后来运载到番禺大罗塘市场销售。

13、证人杨**的证言（杨**经营的担保公司财务人员）：2012年8月份，杨**到湛江购买一批海关扣押的冻品，杨**说花费了190多万元，杨**曾经安排我用他的妻子张**的账户转帐113万元到一个叫王**的湛江人帐户。9月份，杨**说有人告海关的状，湛江人将之前的113万元转帐回来，另外转帐了1万多元利息，让我配合办理相关手续，然后将转汇回的114万元提取出以现金转交给湛江人。杨**后来告诉我说那批冻品运回番禺卖了380多万元，但是没有入公司的帐。

14、证人张**的证言（杨**的妻子）：我曾经用自己的身份证在农行开户并将该银行卡给杨**使用。

15、证人周**、陈**的证言（全心投资公司的工作人员）：2012年9月份，公司老板王*甲曾经借用其二人的工行账户接收一笔50万元的汇款及一笔60万元的汇款。

16、证人林某甲的证言（麻章**刑侦大队副大队长）：2012年8月19日，我的线人打电话告诉我说有一批不合法冻品从欢乐家冷库出货运往广州，我就指派我的另一位线人跟踪其中运载该批冻品的货车。后来线人告诉我其中一辆货车在沈海高速阳东路段被阳东公安扣押，另有一辆货车在马踏出口处发生交通事故。

17、证人阙某甲、李*、黄**、张**、邓**的证言（分别是广西钦**运输公司的调度员、法人代表、司机）：2012年8月份，该公司派出三辆冷柜车（挂车牌分别为：桂N60093、桂N39080、桂N60255）到湛江欢乐家冷库装载海关扣押的走私冻品，然后运往广州，其中桂N39080货车行驶至沈海高速茂名路段发生车祸，桂N60093货车行驶至沈海高速阳江路段被阳东公安局扣押。

18、证人任某甲、王**、朱**的证言（均为冷柜货车司机）：2012年8月份，有老板雇用以上三名司机开冷柜车从广州番禺大罗塘市场运载一批冻品到湛江欢乐家冷库门口等候，由三个穿警服的人员在车上贴封条、上锁并拍照后，再被安排将车开到吴川的一个饲料厂卸货。

19、证人李*、李**的证言（均在番禺大罗塘市场经营冻品销售）：2012年8月份，我们在大罗塘市场向杨**购进冻品然后转卖。

（四）被告人与同案人的供述

1、被告人柳荣地的供述：大约在2012年初，湛**关办理一宗走私普通货物案，查扣一批大约300吨冻品，由于有部分冻品已经发臭并作了掩埋处理，余下210多吨寄存在湛江市欢乐家冷库。案件判决后，查扣的冻品由我负责的缉私局法制处处理，由于该批冻品部分来自疫区，另外部分经送检也不符合标准，因此必须全部作销毁处理。在研究处理该批冻品过程中，考虑到仓管储藏费及办案经费不多，领导指示选择不需另外支付销毁费用的方法处理该批冻品。经研究，我们处室建议将必须销毁的冻品加工成蛋白饲料的方法代替掩埋处理方法，并上报领导同意。后一个叫王**的投资公司经理联系我们提出将该批冻品交由吴川**料公司加工饲料进行处理，并同意不需要我们海关支付销毁冻品费用，另外返还我们海关20至30万元。我们认为王**提出的方法可行，并报经领导同意后，决定将该批冻品交由王**联系处理并起草报告。2012年8月份的一个星期五，相关领导签批报告后，我安排科室人员在接下的星期六、星期天二天内处理该批冻品，具体是一科肖**等人在欢乐家冷库现场处理。事后肖**向我口头汇报处理该批冻品的过程，并给我观看了冻品装车、销毁的相关照片。在冻品处理几天后，肖**跟我说王**交给我们海关二三十万元作为处理那批冻品的残值，我经请示领导后，安排将该笔钱交给海关下**嘉公司。

补充侦查期间供述：在2011年或者是2012年，我与同事王*在利苑金阁吃饭时认识王*甲，我和王*甲认识后基本上没有联系。我知道王*甲与湛**关有业务来往的就是2012年处理那批210多吨冻品之前，有几十吨冻品已坏必须立刻处理，就是王*甲帮忙销毁。后来在2012年8月海关准备销毁210多吨冻品，王*甲主动找上我提出协助我们海关销毁该批冻品，经海关领导审批后我们同意将该批冻品交给王*甲处理。当时王*甲与我们谈好将那批冻品拉出去做成饲料蛋白后有残值返还给我们海关，所以湛**关就没有支付相关费用给王*甲。

2、被告人肖**的供述：2012年1月份，海关扣押一批走私大约210吨冻品寄存在湛江欢乐家冷库。该走私案处理后，在2012年大约8月份，扣押的约210吨涉案冻品移交我们缉私局法制处一科处理，由于该批冻品部分来自疫区，另部分经检验也不合格，按照规定必须销毁处理。在研究销毁处理方法的过程中，由于考虑到该批冻品在储藏方面和进行常规掩埋销毁处理需要费用大约20多万元，经请示相关领导，决定将该批冻品送饲料厂加工为饲料进行销毁，这样既可以减少掩埋销毁处理的费用，还可以获得产品残值。之后我们开始找能销毁那批冻品的厂家。不久，社会人员王*甲找到我提出将该批冻品调换出去变卖，我说这么大的事情我作不了主。王*甲就说他会和我们处长柳*地沟通。此事过后的一天，我在柳*地办公室汇报工作时，顺便向柳*地提起王*甲和我提出想将那批210多吨冻品调换出去转卖的事情，柳*地听后点点头表示同意。几天后，王*甲找到我说他已经找到吴川**公司负责销毁那批冻品，并说银**司愿意承担销毁费用并返还产品残值30万元给我们海关，并说柳*地也已经知道这件事。后来柳*地也和我说那批冻品就交给王*甲和吴**公司处理，并叫我在冻品出库时配合好王*甲。最后，我通知王*甲在2012年8月18日、19日二天时间里在欢乐家冷库出货，在这批冻品出库之前，王*甲对我说出货的时候通过换车的方法将海关的那批冻品调包出去，并说到时候他不方便在场，向我介绍了负责接货的老板杨**。这样，我就按照与王*甲事前商定的方法，将海关那批210多吨的冻品调包出去转卖，具体调包过程是：第一天杨**安排四辆货车到欢乐家冷库装货，每辆货车装完后将车开出停放在冷库的马路边，然后安排另外装载其他冻品的四辆货车替换装载海关那批冻品的四辆货车，装载海关那批冻品的四辆货车就开走。在换车完毕之后，我和单位工作人员余*甲就给替换下来的那四辆货车上锁及贴上封条，然后带到吴**公司进行销毁。第二天的情况也是一样。处理完那批冻品过后几天，王*甲安排一个人带了30万元现金到海关交给**恒**司，恒**司的财务人员给那个人开具了相关收据。后来，我向柳*地汇报了银**司已经返还30万元给海关的情况，柳*地说知道了。当时在出货之前，柳*地对我说这批货交给王*甲和吴川**公司处理，叫我在冻品出库时配合好王*甲工作。当时我就明白他的意思就是叫我配合好王*甲将以上210多吨冻品调包出去。我在参与调包处理那批210多吨冻品的过程中，没有收取他人钱财。

经对混杂照片进行辨认，肖*和指认了当时在欢乐家冷库接货的老板杨**。

3、同案人王**的供述（湛江市**有限公司法人代表）：2012年初，湛**关扣押一批走私冻品。2012年4月份，海关缉私局法制处处长柳*地打电话给我说年初扣押的那批冻品有210多吨按照规定必须做销毁处理，叫我按照以前的方法找地方掩埋处理，具体事宜安排科长肖*和与我联系。一个月后，肖*和与我联系那批冻品的销毁事宜，说销毁方法不是掩埋，而是让我联系饲料厂销毁，因为饲料厂销毁可以要求返还残值。7月份，我联系吴川**公司，该公司同意负责处理海关那批冻品，并将该公司相关证照复印件等资料交给肖*和。两天后，柳*地约我到开发区利苑金阁吃饭，对我说海关领导讲那批冻品海关扣押回来需要资金，仓储、销毁也需要钱，考虑到那批冻品质量不错，销毁可惜，让我想方法将那批冻品卖出去，看能卖多少，到时大家都分一点钱。这样，我就联系那批冻品的买家，杨**同意以200万元左右的价钱购买那批冻品，之后我将情况告知柳*地，柳*地表示同意，并问能不能要求对方加点钱。至8月17日，柳*地告诉我说那批冻品可以处理了，叫我告诉买主明天出货，并说第二天将安排肖*和到场协调出货事宜，要求我与肖*和联系具体事宜。8月18日早上，我介绍买家杨**与肖*和认识，并带杨**到冻库看货。看完货后杨**和我说那批冻品解冻的货较多，要求价钱少点，最后我们商定价钱190万元。然后我打电话告知柳*地关于我与杨**协商价钱情况，柳*地表示同意。价钱定下之后，杨**和肖*和就开始办理出货，我不在场。8月18日杨**交给我80万元定金，出货第二天由于冻库要求交仓储费，我交还20万元给杨**缴交仓储费，杨**缴交了18.6723万元仓储费。出货后，我向杨**提供了一个名叫王**的银行账户，杨**通过该账户汇款113万元给我作为那批冻品的货款尾数。我一共收到货款191.6723万元。出卖那批冻品后，我按照柳*地的安排，交给柳*地现金共计100万元，分给肖*和现金共计50万元（其中30万元肖*和交回海关下属的恒**司），付给仓储费18.6723万元（收据在肖*和手上），付给银雨饲料厂的人工、车辆等费用约7万元，余下的钱在我身上。我全部收到货款后就打电话告诉柳*地如何处理，柳*地说先分30万元给肖*和，另外拿60万元给他，再拿部分钱支付冻品销毁的费用，剩余的钱如何处理以后再说。几天后我叫王*乙从王**的账户取出100万元给我，然后我按照柳*地的安排，在城市假日住宅区将30万元现金交给肖*和并告诉他说是柳的安排，晚上在赤坎区御景名城门口将60万元现金交给柳*地。至9月初，我又按照柳*地的吩咐交给他30万元现金。几天后，柳*地打电话给我说有人告状处理冻品的事情，让我准备20万元处理告状的事情，同时准备30万元让肖*和交给湛江**限公司。第二天，我准备了20万元带到御景名城门口交给柳*地，当时柳*地和一个中年男子在一起，柳*地暗示我将那20万元交给与他一起中年男子。一两天后我联系肖*和准备按照柳*地的安排交给他30万元转交给恒**司，肖*和说上次我给他的30万元还在手上，他先将该30万元交给恒**司，这样我就没有将那30万元交给肖*和。在我将那20万元交给柳*地两三天后，柳*地让我将之前交给他的60万元现金拿回去保管好，说等告状的风头过后再处理，我就向柳拿了那60万元回来保管。两三个月后，我又按照柳*地的吩咐将50万元现金交给他，之后柳*地又指示我将20万元交给肖*和，我就准备了20万元现金带到城市假日住宅区交给肖*和。

补充侦查阶段的供述：我和柳*地的关系一般，平时联系较少，在处理海关那批210多吨冻品的过程中才与柳*地联系较多。在那批冻品出货之前，柳*地和肖*和都没有和我商量过要拿30万元现金交到恒**司一事，是在收到杨**的190多万元货款后，柳*地才叫我准备30万元给肖*和拿去交给恒**司，后来我与肖*和联系这件事的时候，肖*和说他拿我之前送给他的30万现金去交给恒**司，后来是肖*和去交那30万元给恒**司的，具体是如何交的我不清楚。

经对混杂照片进行辨认，王*甲指认了涉案冻品的买主杨**。

4、同案人杨**的供述（深圳市**保公司法人代表）：2012年7月份，一个叫王**的湛江男子联系我说湛**关有一批冻品拍卖，叫我到湛江看货报价。后来我同意以190多万元购买那批冻品，并实际支付货款1916723元。在出货的时候，我安排一共八辆货车到湛江拉那批冻品，并按照王**的要求同时安排另外八辆货车运载我购买的便宜的鸡翅膀、骨架等冻品到湛江。在每辆货车装好海关的冻品开出到冷库外路边时，我就安排装载便宜冻品的货车替换下，让装载海关冻品的货车开往广州。出货时是海关姓肖的科长（肖**）带人在场安排装货。那批冻品我在运往广州的途中，有一辆车被阳东公安扣押，我没有去认领那车冻品，其余冻品运到番禺大罗塘市场出卖，卖得380多万元。我知道那批冻品卖给我不是合法处理的，因为他不能提供给我相关拍卖手续，并且到湛江后王**叫我安排便宜冻品调包替代海关那批冻品才能将那批海关冻品运走。

（五）勘验、辩认笔录

现场勘查笔录、现场照片和辨认笔录，证明涉案冻品被装运的现场位于湛江欢乐家冷库，证人邓某甲、张*乙均指认了现场情况。

一审法院认为

原判认为，被告人柳*地、肖*和身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，伙同他人采取窃取的手段，非法占有公共财物，出卖获利191.6723万元，二被告人的行为均已构成贪污罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，柳*地指使、授意王**、肖*和将本应作销毁处理的涉案冻品进行调包出卖，肖*和受柳*地授意主动参与犯罪，积极配合王**将涉案冻品进行调包，柳*地、肖*和的作用相当，主、从犯不明显，不宜区分主、从犯。本案扣押的赃款人民币48.6275万元，属违法所得，应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人柳*地犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。二、被告人肖*和犯贪污罪，判处有期徒刑十年。三、扣押的赃款48.6275万元，予以没收，上缴国库（其中30万元暂存于湛江市人民检察院，由该院直接上缴国库；18.6275万元现存于赤坎区人民检察院，由该院直接上缴国库）。

二审请求情况

上诉人柳*地及其辩护人提出：1、一审认定柳*地指使他人将涉案冻品调包转卖的证据不足。2、涉案冻品在被确定予以销毁之时已不再属于公共财物，不能成为贪污罪的犯罪对象。3、一审认定贪污数额为1916723元不当，混淆了贪污数额和获利数额的概念。综上，请求二审改判柳*地无罪。

二审答辩情况

上诉人肖*和及其辩护人提出：肖*和没有非法占有公共财产的目的，也没有与他人共同贪污的主观故意，涉案物品亦非公共财产，肖*和的行为不构成贪污罪。

湛江市人民检察院出庭检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应当裁定驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，二审认定的事实和证据与一审一致。

关于上诉人柳*地是否指使上诉人肖*和及同案人王**将涉案的冻品调包变卖，柳*地与肖*和之间是否构成共同犯罪、构成何种犯罪的问题。经查：1、王**一直稳定供述柳*地指使其将涉案冻品调包变卖，并安排肖*和配合其完成调包工作。肖*和在侦查阶段六次供述其曾向柳*地汇报调包一事，后柳*地授意其配合王**调包。虽然肖*和在法庭上翻供，称其没有向柳*地汇报过将涉案冻品调包一事，亦不知道王**调包冻品，但不能合理说明翻供理由，相反其之前的六次有罪供述与王**的供述相吻合，应当采信其庭前的六次有罪供述。王**、肖*和二人的供述足以证明柳*地指使二人将涉案的冻品变卖，应以认定。2、同案人王**、证人余*甲均指证肖*和在现场配合调包冻品，肖*和还告知余*甲这是柳*地的安排，肖*和在侦查阶段亦多次供述受柳*地的指使配合王**在现场调包冻品，足以认定肖*和在明知柳*地意图将涉案的冻品调包变卖的情况下，仍然予以配合，其与柳*地之间已构成共同犯罪。3、上诉人柳*地身为国家机关工作人员，滥用职权指使社会商人王**将应当作销毁处理的走私冻品调包变卖，并指使同为国家机关工作人员的肖*和配合王**调包，肖*和受柳*地的指使滥用职权配合王**调包变卖涉案冻品，致使王**从中谋取非法利益1916723元，并致约190吨应当作销毁处理的不合格冻品流入社会，造成特别恶劣的社会影响，情节特别严重，柳*地、肖*和的行为均已构成滥用职权罪。鉴于现有的证据无法认定柳*地、肖*和曾与王**合谋非法利益的分成，亦无法认定柳*地、肖*和从中获取了非法利益，故柳*地、肖*和没有贪污的主观故意及行为，二人的行为不构成贪污罪。

本院认为

本院认为，上诉人柳荣地、肖*和身为国家机关工作人员，滥用职权将应当作销毁处理的走私冻品交由社会商人王*甲调包变卖，致使王*甲从中谋取非法利益1916723元，并致约190吨应当作销毁处理的不合格冻品流入社会，造成特别恶劣的社会影响，柳荣地、肖*和的行为均已构成滥用职权罪，情节特别严重，应依法惩处。在共同犯罪中，柳荣地指使、授意王*甲、肖*和将本应作销毁处理的涉案冻品进行调包变卖，起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。肖*和受柳荣地授意配合王*甲将涉案冻品进行调包，起次要作用，属从犯，应当对其从轻处罚。本案扣押的赃款人民币486275元，属犯罪所得，应予以没收，上缴国库。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪不当，亦没有准确区分肖*和在共同犯罪中的地位、作用，导致对柳荣地、肖*和量刑不当，应予纠正。原判对柳荣地、肖*和的刑期起算亦有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湛江**开发区人民法院（2014）湛开法刑初字第43号刑事判决第三项。

二、撤销湛江**开发区人民法院（2014）湛开法刑初字第43号刑事判决第一、二项。

三、上诉人柳荣地犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月23日起至2018年5月22日止。）

四、上诉人肖*和犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月24日起至2016年5月23日止。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月九日