赵**与曹县**管理局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人赵*起因诉被上诉人曹县**管理局（原曹县工商行政管理局）工商行政处罚一案，不服曹县人民法院2015年4月14日作出的（2015）曹*初字第5号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月20日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月6日对本案进行了公开开庭审理，上诉人赵*起的委托代理人黄**、李**，被上诉人曹县**管理局的委托代理人黄**、崔**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：原告赵**在曹县韩集镇刘*行政村经营曹县韩集镇电起副食门市部，经营范围及方式包括烟酒、酱菜等，营业执照有效期自2011年10月7日至2014年10月3日。2014年8月18日，被告**政管理局执法人员在市场检查时，发现原告门市内销售的42度洋河大曲“蓝瓷”白酒，涉嫌侵犯注册商标专用权，遂作现场笔录、实施行政强制措施通知书并告知原告权利，后将尚未销售的25箱零5瓶涉案白酒予以扣押并向原告出具财物清单，并于当日立案调查。2014年8月18日，被告将查扣的洋河大曲“蓝瓷”白酒委托商标持有人江苏洋**限公司进行鉴定，2014年8月20日，江苏洋**限公司作出洋司鉴字NO.0001775号鉴定报告，认定涉案白酒系侵犯其公司注册商标专用权的假冒产品。2014年8月20日，被告询问原告涉案白酒的来源，原告表示不知道供货方是谁。2014年9月19日被告向原告送达行政处罚听证告知书，原告没有要求听证，但告知被告涉案白酒是韩集镇丰盛超市一个名字叫“小凤”的女性送的货，经被告2014年9月22日调查丰盛超市王某某，王某某否认了原告的陈述。2014年9月25日，被告作出曹工商行处字（2014）第523号行政处罚决定，对原告赵**作出处罚。该处罚决定书中，告知原告申请复议的期限为收到处罚决定书之日起15日内向复议机关申请复议，复议机关为菏泽市人民政府行政复议中心或曹县人民政府行政复议中心。2014年11月3日，被告作出曹工商行更字（2014）第1号行政处罚更正决定，将原告申请复议的期限更正为收到处罚决定书之日起60日内向复议机关申请复议，复议机关为曹县人民政府或菏泽市人民政府，并向原告邮寄送达，原告于2014年11月8日签收。2014年11月24日原告申请行政复议，2015年1月15日复议机关维持了被告作出的行政处罚决定。

一审法院认为

一审法院认为：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）规定，“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”被告委托洋河大曲“蓝瓷”白酒商标持有人江苏洋**限公司进行鉴定，鉴定结论为假冒其公司产品，原告无相反证据推翻该鉴定结论。原告提供不出供货商、进货发票及其它合法证据证明涉案白酒是合法取得，其行为符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，被告依照该法第六十条第二款：工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款的规定，对其处罚。被告处罚认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，且被告依法履行了询问、告知等程序，虽在作出的行政处罚决定中将原告申请行政复议期限和复议机关错写，但发现错误后，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款规定主动更正，并向原告送达，符合法律规定。原告要求依照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售的规定，撤销被告处罚决定的理由不能成立，没有证据证明涉案商品是合法取得，也未说明提供者。原告以被告在处罚决定书中将“日”字打印成“目”字，应予撤销的理由本院不予支持，被告将“日”字打印成“目”字，系笔误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持被告曹县工商行政管理局作出的曹工商行处字（2014）第523号行政处罚决定。

上诉人诉称

上诉人赵**上诉称：一、原审判决认定事实不清，对于上诉人提供出供货方的事实没有认定。1、上诉人在一审中提供了与供货人王某某的通话录音。2、如果酒不是王某某提供的，她不会和上诉人在电话中讨论酒的问题。况且，曹**商局也对王某某进行了调查。而行政处罚决定书与判决书中均未记载上诉人曾经提供了供货商的事实。3、被上诉人在一审中提供了对供货方王某某的现场笔录与询问笔录一份，然而法院认为上诉人未向被上诉人提供供货方就应当给予行政处罚，被上诉人对王某某进行调查结合上诉人提供的录音证据，足以证明上诉人的商品合法取得并且有具体的供货商。二、原审判决适用法律错误。一审认定被上诉人应当对上诉人进行行政处罚，主要依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项“销售侵犯注册商标专用权的商品”之规定。但本案所涉酒品并非假货，而是河南代理商处发来的串货，酒箱、酒盒被打开过，内部条码被刮掉就是串货的普遍特征。从口感和品质，涉案酒水与洋河酒厂代理商销售的酒没有任何不同。被上诉人委托商标权人进行鉴别，只是对酒箱酒盒是否被打开过，是否有防伪码等包装装潢进行鉴别，并没有对酒的本身是否为商标权利人所生产进行鉴别，显然不能正确鉴别酒的真假。综上，一审判决认定事实存在重大疏漏，法律适用不当，请求二审法院撤销原判，撤销被诉工商行政处罚决定书。

被上诉人辩称

被上诉人曹县市场监督管理局辩称：一、原审判决认定事实清楚。2014年8月18日，被上诉人执法人员在市场检查中，发现上诉人门市内有待售42度洋河大曲“蓝瓷”白酒，外包装箱属于二次封箱，内包装盒无具体生产日期和号码，涉嫌商标侵权。根据国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳”的规定，委托“蓝瓷”商标持有人江苏洋**限公司进行鉴定，鉴定结论为“以上产品侵犯我公司注册商标专用权，属假冒我公司产品”。2014年8月20日，被上诉人询问上诉人赵**时，其说不出来源。在2014年9月19日，向上诉人送达了行政处罚听证告知书，上诉人没有要求听证，只是口头说该批白酒是从韩集镇丰盛超市一个名字叫小*的女性送的货，被上诉人与2014年9月22日对丰盛超市进行调查，询问王某某，王某某予以否认。原审判决认定事实清楚，上诉人上诉理由不能成立。二、原审判决适用法律正确。被上诉人认定上诉人的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，并依据该法第六十条第二款的规定，作出了相应的行政处罚。综上，请请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

一审时，各方当事人提供的证据均经庭审质证并随卷移送本院。二审中，各方当事人未提供新的证据。

本院查明

经审理，二审认定事实基本同一审。

本院认为

本院认为：被上诉人具有查处商标违法行为的法定职权。认定事实方面，被上诉人在案件查处过程中委托洋河大曲“蓝瓷”白酒商标持有人江苏洋**限公司对上诉人销售的白酒进行鉴定，鉴定结论为假冒该公司产品，侵犯该公司注册商标专用权。上诉人虽对此提出质疑，认为属于串货，但并未能提供有效证据予以证实，本院不予支持。在适用法律方面，经审查上诉人对被上诉人作出的行政处罚并未超出法定的裁量幅度。上诉人认为在法律适用上应当按照《中华人民共和国商标法》第六十条第二款关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定对其行为予以处理，而不应罚款。经审查，现有证据不能证明上诉人在处罚程序中证明商品是其合法取得且说明提供者。况且，上诉人在行政执法人员制作的调查笔录中对该批酒水表示，忘记了谁送的货并且其家属不记事，没给什么手续。至于上诉人在诉讼程序中提供的通话录音，现有证据不能证实在行政处罚程序中均已提供给被上诉人，根据《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条之规定，本院对上诉人基于通话录音提出的主张不予支持。但上诉人赵*起仍可将所取得的录音资料等相关材料向被上诉人提出，由被上诉人依法审查作出相应处理。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院应予维持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十六日