鄂州市**限公司与鄂州**管理局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人鄂州市**限公司（以下简称绿**司）、上诉人**政管理局（以下简称市工商局）因工商行政处罚一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城行初字第00018号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人绿**司的委托代理人田**；上诉人市工商局的行政负责人该局局长喻**及其委托代理人毛**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定案件事实如下：2011年3月至2012年9月期间，原告绿**司分别与湖北天**有限公司（以下简称天**司）、鄂州人**有限公司（以下简称人信公司）、湖北大**有限公司（以下简称大汉公司）、湖北春**有限公司（以下简称春**司）签订《天然气管道安装工程集体报装协议》，约定天然气住宅用户报装费为2480元／户（含热水器火头报装），并约定将天然气主管道安装工程委托给绿**司施工，绿**司收取的工程费用分别为：天**司29.8万元、人信公司65.4156万元、大汉公司103.1万元、春**司28.8万元。2013年3月28日，市工商局对绿**司的违法行为进行立案调查。2014年3月3日，市工商局作出鄂州工商处字（2014）10002号《行政处罚决定书》，认定绿**司构成限制竞争及滥收费用行为。决定：1、对限制竞争行为处以罚款20万元；2、没收滥收费用违法所得227.1156万元。绿**司对此不服申请行政复议。2014年6月20日，鄂州市人民政府行政复议委员会作出鄂州政行复决字（2014）11号《行政复议决定》，以市工商局收集的证据不能证明绿**司收取其他工程费用数额为由，撤销鄂州工商处字（2014）10002号《行政处罚决定书》，责令市工商局重新作出行政行为。2014年7月29日、同年8月4日，市工商局重新收集证据后两次召开听证会，对新收集的证据组织质证，对其他证据以在上次听证会上出具了为由，未组织质证。2014年8月5日，市工商局作出鄂州工商处字（2014）10010号《行政处罚决定书》，认定绿**司收取其他工程费用数额为1592999.7元。决定：1、对限制竞争行为处以罚款20万元；2、没收滥收费用违法所得1592999.7元。绿**司不服申请行政复议。2014年10月15日，鄂州市人民政府行政复议委员会作出鄂州政行复决字（2014）23号《行政复议决定》，维持行政处罚决定。

一审法院认为

原审法院认为：被**商局作出行政处罚决定之前，第一次听证以涉及个人隐私为由未组织质证。第二次听证仅出具调查笔录进行质证，其他证据以在上次听证会上出具了为由，未组织质证，其直接采信原行政行为的证据，未保证当事人的质证权，违反了法律规定。原告绿**司经房地产开发企业书面申请，并与其签订《天然气管道安装工程集体报装协议》，协商报装费为2480元／户，未违反法律规定。但天然气实际用户向房地产开发企业或物业公司交纳该费用后，凭交费凭证才可申请开通天然气，绿**司实质是协同房地产开发企业，限制天然气实际用户必须安装新增热水器火头，违反了《反不正当竞争法》第六条规定，构成了强制交易行为。被**商局对该行为处理符合法律规定。《城镇燃气管理条例》规定燃气设施属市政设施，应由政府投入建设，并未强制要求燃气经营企业有投资建设的义务。被**商局认定天然气管道设施应由燃气经营企业投资建设没有法律依据。春锦公司、天**司、大汉公司、人信公司与绿**司签订合同系双向选择，根据工程量协商确定工程费用，不违反湖北省物价局鄂价能函（2005）79号文件规定。被**商局认为原告绿**司强制房地产开发企业交纳新增工程费，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销鄂州市工商行政管理局鄂州工商处字（2014）10010号《行政处罚决定书》；二、责令鄂州市工商行政管理局重新作出具体行政行为。

上诉人诉称

一审宣判后，绿**司不服提起上诉称：1、一审对证据的审核认定错误。一审既认定市工商局提交的证据未经质证违法，又予以采信，显然相互矛盾。2、一审认定事实错误。一审认定绿**司构成强制交易行为，其前后认定相互矛盾。事实上，绿**司与购房业主签订《居民用户天然气管道安装（服务）及供气协议》时，明确告知用户报装手续已由房地产开发企业办理并交纳了报装费用，保障了用户的权利。一审判决认定“绿**司实质是协同房地产开发企业，限制用户必须安装新增热水器火头”，是处罚决定未予认定的事实，此项认定对绿**司不利，实为加重处罚。3、一审适用法律错误。《反不正当竞争法》规范的是排挤其他经营者的不正当竞争行为，天然气用户不是经营者。同时，绿**司是鄂**开发区范围内唯一从事天然气经营的企业，既未限定天然气用户购买其指定商品，也未排挤其他经营者的公平竞争，一审认定绿**司违反《反不正当竞争法》，适用法律错误。4、一审不应责令市工商局重新作出行政行为。被诉行政处罚决定存在事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误且超越职权，故不应判决市工商局重新作出行政行为。

被上诉人辩称

市工商局答辩称：1、我局组织的听证程序合法，提交的证据合法有效。整个案件查处过程中，所有证据在前后三次听证过程中已完整进行质证。第三次听证会上，经我局听证主持人询问，绿**司代理人未就证据发表意见，也未提出质证请求，故我局充分保障了其质证权。2、我局认定绿**司存在强制交易行为的事实清楚，证据确凿。绿**司作为供气公用企业经营者，未向天然气居民用户履行告知义务，也未与居民用户签订新增热水器火头安装协议，而是通过房地产开发企业，限定用户必须安装新增热水器火头，并借此强制收取费用，剥夺了本应由用户自愿申请、自主选择的权利，构成了限制竞争行为。3、我局适用《反不正当竞争法》正确。绿**司利用其独占地位，强制他人接受安装新增热水器火头服务，排挤了其他经营者的公平竞争，扰乱了市场竞争秩序，构成了限制竞争行为。4、我局重新作出行政处罚合法。我局系依据行政复议决定重新作出处罚，认定的违法所得数额、处罚结果均发生了重大改变，未违反法律规定。

上诉人市工商局提起上诉称：1、一审认定行政处罚程序违法错误。涉案前后两份行政处罚决定所查处的违法行为相同，案件调查处理过程具有连贯性。2014年8月4日听证会上，已对新收集的证据组织质证，其他证据在2013年11月18日的原听证会上也已出示，保障了当事人的权利，不违反法律规定。2、一审对法律关系认定及适用法律错误。绿**司与房地产开发企业约定的集体报装方式，是房地产开发企业代居民报装，约定的是居民用户报装单价，不涉及其他商业用户报装，不属于协商收费的商业报装范围。湖北省物价局《关于天然气庭院管网建设安装费及有关问题的通知》规定：“天然气庭院管网建设安装费（开户费）是指城市天然气经营企业按规定报批后收取的从进入小区或庭院的中压支管始（含调压箱），至入户表尾阀止的与天然气主管网相配套的城市庭院管网工程所需的设备、材料、勘查、设计、施工等费用。”据此，其他工程费应包含在天然气庭院管网建设安装费之内，绿**司收取其他工程费，属于滥收费用。

绿**司答辩称：1、市工商局重新作出的行政行为与第一次行政行为相同，违反了《行政复议法》第二十八条规定。2、市工商局举行听证会时未将证据组织质证，剥夺了绿**司依法享有的质证权，其行政程序违法。3、绿**司与房地产开发企业签订协议约定的集体报装，其用途包括居民、商业和公共建筑。根据物价部门批复，除居民用户外的其他工程，可以通过协商确定工程费用。4、房地产开发企业均出具书面证明材料，证明合同约定的其他工程费不属于居民报装费范畴，与2300元／户报装费无关。5、依照《价格法》规定，价格违法行为应由价格主管部门查处，市工商局对本案查处超越职权。

二审期间，上诉人绿**司提交了如下证据：证据一.天行公司、人信公司、春**司出具的书面证明。拟证明绿**司收取的其他工程费是商业用户等其他天然气主管道安装工程费用，与居民报装费无关。证据二.居民用户王**出具的书面证明、通气通知单及其身份证复印件。拟证明居民用户凭其业主证明即可申请开通天然气，无须出示报装费交纳凭证；房地产开发企业向居民用户收费的行为与绿**司无关。上诉人市工商局提交了如下证据：证据一.关于工程建设情况的说明、鄂州花**发区经济发展招商局《关于花**发区天然气利用工程立项的批复》（花**（2006）8号）、关于花**发区天然气管网工程建设情况说明、关于鄂州市**限公司办理经营许可证的函。拟证明鄂州花**发区范围内的天然气基础设施建设应由绿**司自筹资金解决，绿**司不应收取其他工程费。证据二.湖北省物价局《关于天然气庭院管网建设安装费及有关问题的通知》（鄂价能交（2004）229号）。拟证明绿**司与房地产开发企业约定的进入小区内的天然气主管道和小区规划红线范围内的管道安装工程费用已包含在2300元／户居民报装费之内。

二审庭审质证时，市工商局对绿**司二审提供的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。绿**司对市工商局二审提供的证据的合法性、关联性亦有异议，且认为不属于新证据范围。

本院认为

经审查，本院认为，双方当事人提交的上述证据不属于新证据范围；上诉人市工商局提交的证据系其行政行为作出后收集，不能作为行政行为合法的证据，均不予采信。

本院经审理查明的事实与原判无异。另查明，2013年11月18日，市工商局在原行政处罚程序中举行听证，对涉案六组证据组织质证，绿**司对证据均发表质证意见。

本院认为，上诉人市工商局依据《反不正当竞争法》第三条第二款、第二十三条规定，具有对不正当竞争行为查处的行政职权。针对双方争议的焦点，本院作如下评析：

一、行政处罚程序是否合法

《行政处罚法》第三十一条规定行政机关在作出行政处罚决定前，应当向当事人告知作出处罚的事实、理由和依据。第三十二条规定当事人享有陈**和申辩权。听证是行政机关以特定方式听取当事人的陈述和申辩。听证程序中的质证是案件调查人员和当事人围绕证据的合法性、真实性、关联性等进行说明、质疑和辩驳。本案中，上诉人市工商局举行过三次听证，向绿**司告知给予行政处罚的事实、理由和依据，并出示据以作出处罚的所有证据，绿**司针对一些证据提出反驳意见，故市工商局履行了相应的法定职责，绿**司的程序权利并未受限。被诉行政处罚与原行政处罚具有联系，本案三次参与听证的市工商局案件调查人员、绿**司委托代理人均为相同人员，鉴于绿**司对所有证据已知晓并发表质证意见，市工商局未按其要求将所有证据重复组织质证，不损害其程序权利和实体权益。原判以此认定程序违法不当，本院予以纠正。被诉行政处罚决定系根据复议决定而作，与原处罚决定相比，滥收费用数额的认定及其处罚结果发生了改变，不属于法律所禁止的“同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”范畴。上诉人市工商局提出其程序不违法的上诉理由成立，本院予以支持。

二、行政处罚认定的事实、理由是否正确和充分

（一）绿**司是否构成限定用户购买新增热水器火头的限制竞争行为。第一，本案新增热水器火头安装服务供需双方为《天然气管道安装工程集体报装协议》的协议双方，即绿**司与房地产开发企业。根据合同相对性原则，协议内容对非协议当事人的居民用户不产生拘束力。第二，市工商局收集了《天然气管道安装工程集体报装协议》及询问（调查）笔录，这些证据未显示绿**司授意房地产开发企业向居民用户收费，也未证明房地产开发企业被迫安装新增热水器火头，亦无法证实所有用户被强制收取了该180元／户新增热水器火头费用的事实。第三，市工商局收集的47份问卷调查未附被调查人员、见证人身份证明，调查人员亦未签字，不符合书证的形式要件，不能作为有效证据使用。故行政处罚决定认定“供需双方为绿**司和居民用户”、“强制开发企业一次性按照2480元／户交纳报装费”、“实质是强制所有用户必须报装新增热水器火头”，并以此罚款20万元，属事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。上诉人绿**司提出其不构成限制竞争行为的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定该项行政处罚合法错误，应予纠正。

（二）绿**司是否构成限定房地产开发企业交纳其他工程费的限制竞争行为。绿**司作为鄂州花湖开发区范围内唯一从事天然气经营的企业，与房地产开发企业签订《天然气管道安装工程集体报装协议》，约定房地产开发企业委托绿**司施工建设进入小区主管道安装工程并支付工程费，该条款实质是房地产开发企业购买绿**司提供的天然气管道铺设安装服务。天**司、大汉公司、人信公司在询问（调查）笔录中均有对新增工程费提出异议的意思表示，可见绿**司利用了其独占经营的优势地位，迫使房地产开发企业接受，具有强制性，构成了限定他人购买其指定的经营者的商品的行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”该条的立法精神是禁止公用企业强制交易。即只要公用企业滥用其独占地位强制获取了交易机会，其他同类经营者就相应丧失了获取该交易的机会，从而排挤了其他经营者的公平竞争，这种竞争包括现实竞争和潜在竞争。之所以将排斥潜在的竞争也纳入保护之列，是因为法律保护的是竞争或者竞争机制，而不限于现有的竞争者。据此，上诉人绿**司认为其没有排挤其他竞争者的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人市工商局认定绿**司构成限定房地产开发企业交纳其他工程费的限制竞争行为，事实清楚，主要证据充分，适用法律正确。

（三）绿**司是否构成通过限制竞争借此滥收费用行为。《天然气管道安装工程集体报装协议》约定的是居民用户天然气集体报装相关事宜，上诉人绿**司主张其他工程费是对商业用户等报装费用的约定，缺乏事实根据。《湖北省定价目录》（鄂价法规（2002）98号）规定，天然气销售价格、开户费、配套器具、表计安装和维修校验收费属于政府定价范围。《城镇燃气管理条例》第十条、第十四条规定，燃气设施建设包括政府投资和社会资金投资两种方式。第二十三条规定：“燃气销售价格，应当根据购气成本、经营成本和当地经济社会发展水平合理确定并适时调整。……”根据上述规定，社会资金对燃气设施的建设投资属于其经营成本，应当经过审批后在燃气销售价格中收取。本案中，上诉人绿**司将燃气设施建设投资成本以其他工程费名义向房地产开发企业收取，属于自设项目及标准收费，构成了通过限制竞争借此滥收费用行为。因其系收取了不应当收取的费用，故不应扣除其投入的原材料成本，上诉人市工商局将有关税额扣除后的其他部分认定为违法所得予以没收，符合法律规定。原判认定该项行政处罚证据不足并撤销，属于适用法律错误，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城行初字第00018号行政判决；

二、撤销鄂州市工商行政管理局作出的鄂州工商处字（2014）10010号行政处罚决定书第1项，即“对限制竞争行为处以罚款20万元”；

三、驳回鄂州市**限公司的其他诉讼请求。

本案一、二审案件受理费各50元，由鄂州**管理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日