王**诉郑州市人力资源和社会保障局二审判决书

审理经过

王**诉郑州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）行政许可一案，郑州**民法院于2014年2月11日作出（2013）中行初字第216号行政判决。王**不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。王**及其委托代理人成*、张*，市人社局的委托代理人代记华、胡**，第三人郑州**限公司的委托代理人唐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：原告系第三人的工作人员，自2005年11月开始在第三人处工作。原告与第三人之间曾分别于2005年11月17日、2006年11月17日、2007年12月28日、2009年12月28日、2012年12月28日签订了劳动合同。其中2009年12月28日签订的劳动合同载明，合同期限为自2009年12月28日起至2012年12月27日止，王**工作性质为营运管理工作，所实行的工作制度为不定时工作制。

被告于2010年11月10日受理第三人提出的《不定时工作制和综合计算工时工作制申请报告》，请求批准对第三人员工实行不定时和综合计算工时两种工作制，其中不定时工作制适应员工包括区长、店长、营运处长、营运课长、培训课长等14个岗位。2010年11月18日被告作出**人社工时准字（2010）第61号准予行政许可决定书，主要内容如下：“你单位提出的关于办理企业综合计算工时和不定时工时制度审批行政许可申请，本机关已于2010年11月10日受理。经审查，符合许可条件，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、原**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳**（1994）503号）之规定，准予许可。决定准许你单位自2010年11月1日至2011年10月31日期间区长等十四个岗位实行不定时工作制，收银员工十一个岗位实行以季度为计算周期的综合计算工时工作制。”

2013年9月12日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会受理了申请人王**与被申请人悦**司及悦**司北环店之间劳动争议申请仲裁一案，王**要求被申请人撤销解除劳动合同通知书、双方恢复劳动关系，支付延长工作时间及休息日加班费，裁决双方签订的编号为E01-1-1的劳动合同第三条无效。之后原告以被告作出的郑人社工时准字（2010）第61号行政审批违法为由，起诉至本院。

一审法院认为

原审认为：《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。被告作为县级以上地方人民政府劳动行政部门，对工作制的具体形式进行审批是其法定职责。本案中第三人根据行业特点与员工的工作性质向被告申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制，被告针对第三人的申请，依据在行政程序中收集的相关材料证据所作出的郑人社工时准字（2010）第61号准予行政许可决定书，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。

被告针对第三人的申请作出审批许可在某些岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制与原告自称的助理以上管理人员是否应适用不定时工作制及第三人应否支付原告加班费用并不是同一概念的范畴。原告是否属于被告批准的不定时工作制适用的人员及第三人应否支付其加班费用，是由第三人根据职工的具体工作岗位进行判断并按相关规定执行。原告与第三人就此存在的争议，可以通过相关途径进行解决。

综上所述，本院对原告要求确认被告作出的郑人社工时准字（2010）第61号准予行政许可决定书违法的诉讼请求不予支持。依照《最**法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告王**的诉讼请求。案件受理费50元，由王**负担。

上诉人诉称

王**上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。郑州**限公司提供的书面申请材料审批表中未有工会意见、职工代表的意见、涉岗职工意见和主管部门审核意见，市人社局在郑州**限公司提供材料不全面的情况下，未履行全面审查义务就直接给予行政审批，程序严重错误。同时市人社局除了对郑州**限公司的申请需要书面审查还应实地考察，而市人社局却未履行该程序。上诉人自2005年入职至2013年离职，工作时间地点固定，工作岗位未发生变化，不符合不定时工作制的特征。请求撤销一审判决，确认市人社局郑**工时准字（2010）第61号行政审批违法。

被上诉人辩称

市人社局答辩称：市人社局对郑州**限公司的申请事项进行了全面审查，并到郑州**限公司实地核实，市人社局作出的郑人社工时准字（2010）第61号准予行政许可决定书事实清楚，程序合法。请求驳回上诉人的上诉，维持原审判决。

第三人郑州**限公司答辩称：第三人根据自身行业特点申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制，向市人社局提供的材料齐全，程序合法。市人社局对第三人的申请进行了审查并实地核查，其作出的行政许可决定书事实清楚，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王**的上诉，维持原审判决。

依据本案当事人的诉辩意见和相关证据，本院确定本案的焦点问题为：一、郑州**限公司申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制是否符合法律规定的许可条件，即市人社局行政许可审批是否符合法律规定？二、市人社局行政许可审批的程序是否符合法律规定？

一、关于郑州**限公司申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制是否符合法律规定许可条件的问题。

1、《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。原**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法的通知》（劳**（1994）503号）第三条规定：企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。依据上述规定，郑州**限公司可以依据自身的企业生产特点申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制。

2、原**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法的通知》（劳**（1994）503号）第七条规定：地方企业实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定。2009年12月28日河南省人力资源和社会保障厅颁布了《关于进一步加强用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作的通知》（**人社（2009）493号）。2010年4月12日郑州市人力资源和社会保障局颁布了《关于加强对用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制管理的通知》（郑**（2010）3号）。作为在河南省郑州市经营的郑州**限公司应当依据有关法律规定和上述三劳动行政部门的规定申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制。作为行政许可审批机关市人社局也应严格依照有关规定对郑州**限公司的申请予以审批。

3、河南省人力资源和社会保障厅豫人社（2009）493号文和市人社局郑**（2010）3号文第四条规定，用人单位对部分岗（职）位人员实行不定时工作制和综合计算工时工作制，应取得本单位工会组织同意或部分岗（职）位涉及人员签名同意，并通过职工（代表）大会形成决议后，向县以上人力资源社会保障行政部门提出申请，经行政许可后实施。依据本案查明的事实，郑州**限公司职工总人数为792人，申请不定时工作制和综合计算工时工作制职工人数为757人。因该申请实行的劳动工作制度涉及了公司绝大部分职工的切身权益，郑州**限公司应严格按照相关规定的条件予以申请。根据上述劳动行政部门的规定，郑州**限公司的申请必须符合“本单位工会组织同意或部分岗（职）位涉及人员签名同意，并通过职工（代表）大会形成决议”两个必备条件。通过本案当事人提供的证据证明，郑州**限公司申请材料中未有职工（代表）大会召开及形成决议的证据，未有部分岗（职）位涉及人员签名同意的证据。郑州**限公司在其申请材料中有该公司工会2010年10月10日盖章的证据一份，该证据抬头为“职代会关于本公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制的决议”，主要内容为“公司召开职工代表大会，针对申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制进行职工决议。通过解释员工认可了这样的工作制度，公司职代会全体通过并同意申请并实行不定时工作制和综合计算工时工作制”。从该证据字面显示的内容意思来看，应属郑州**限公司职工代表大会的行为，而非郑州**限公司工会的意见内容。郑州**限公司工会作为维护本公司职工利益和监督公司行为的组织，应对该公司申请并实行不定时工作制和综合计算工时工作制提出是否同意的意见。该证据不能证明郑州**限公司工会对该公司申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制是否同意的意见表示。

4、河南省人力资源和社会保障厅豫人社（2009）493号文第五条、市人社局郑**（2010）3号文第六条规定，用人单位申请实行不定时工作制或综合计算工时工作制应当提交材料：《用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表》、《关于实行不定时工作制和综合计算工时工作制的申请报告》等。申请报告内容主要包括：拟实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请理由、职工人数及以周、月、季、年为综合计算周期的理由；拟实行不定时工作制和综合计算工时工作制的种类、工种、生产特点、作息时间安排、最长日工作时间、平均月工作时间；劳动者休息休假办法和延长工作时间工资计算及支付办法；工会组织对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的意见或岗（职）位涉及人员签署的意见，职工（代表）大会关于部分岗（职）位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的决议，涉及人员花名册。通过本案当事人提供的证据来看，郑州**限公司申请材料中未有未有涉岗人员签名的意见，未有职工（代表）大会的决议，未有工会组织对实行不定时工作制和综合计算工时工作制的意见。《用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表》中企业工会意见一栏仅有郑州**限公司工会的印章，未有意见。职代会意见一栏空白。

本院认为

综上本院认为，郑州**限公司申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制未有职工（代表）大会召开及形成决议的证据，未有部分岗（职）位涉及人员签名同意的证据，未有郑州**限公司工会是否同意的意见，郑州**限公司的申请不符合劳动行政部门规定实行不定时工作制和综合计算工时工作制的许可条件，市人社局对郑州**限公司的申请予以行政许可审批的行为不符合相关规定。

二、关于市人社局行政许可审批的程序是否符合法律规定的问题。

河南省人力资源和社会保障厅豫人社（2009）493号文第六条、市人社局郑**（2010）3号文第七、八、九条规定，人力资源社会保障行政部门审查方式：书面审核，对用人单位递交的申请材料的形式和内容进行审查；实地核查，对用人单位初次申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制的、申请实行以半年或年为周期的综合计算工时工作制的，由两名以上工作人员对申请单位实施实地核查。人力资源社会保障行政部门实地核查的主要内容为：用人单位生产经营特点、工作时间、考勤管理制度及执行情况、工资分配制度及支付情况；用人单位遵守劳动保障法律法规的实际情况；申请实行不定时工作制或综合计算工时工作制人员工作岗位和工时安排等情况；用人单位工会或职工代表意见等。本案证据证明郑州**限公司申请实行以年为周期的综合计算工时工作制且为初次申请，按照相关规定，市人社局应有两名以上工作人员对郑州**限公司实地核查。本案市人社局虽陈述按照规定进行了实地调查，但未有相关证据予以证明，应视为市人社局未按规定进行实地核查，市人社局的行政许可审批行为程序违法。

综上本院认为，郑州**限公司申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制未有职工（代表）大会召开及形成决议的证据，未有部分岗（职）位涉及人员签名同意的证据，未有郑州**限公司工会是否同意的意见，郑州**限公司的申请不符合相关规定实行不定时工作制和综合计算工时工作制的许可条件。市人社局未按相关规定对郑州**限公司的申请予以核实调查，其行政许可审批程序违法。王**的上诉理由成立，本院予以采纳。市人社局和郑州**限公司请求驳回王**的上诉请求的理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、第六十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销郑州市中原区人民法院（2013）中行初字第216号行政判决；

二、确认郑州市人力资源和社会保障局郑**工时准字（2010）第61号准予行政许可行为违法。

一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由郑州市人力资源和社会保障局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十九日