梁**与江门**管理局新会分局、廖**、江门市**有限公司工商行政登记纠纷行政二审判决书

审理经过

上诉人梁**因与被上诉人江门市工商行政管理局新会分局（以下简称“市工商局新会分局”）、原审第三人廖**、江门市**有限公司（以下简称“兆**司”）工商行政登记纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2014）江新法行初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2014年4月2日，梁**向原审法院提起诉讼，请求撤销市工商局新**局作出的新会核变通内字（2014）第1400010479号《核准变更登记通知书》，并由市工商局新**局承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由：（一）梁**为兆**司的股东，原任兆**司的法定代表人和执行董事。市工商局新**局于2014年1月16日作出新会核变通内字（2014）第1400010479号《核准变更登记通知书》，核准兆**司的法定代表人由梁**变更登记为廖**，核准兆**司的董事会成员由黄XX、梁**变更备案为廖**、易XX。市工商局新**局的上述核准行为，违反《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）的相关规定，应予撤销。

（二）《行政许可法》第三十六条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”本案中，廖**以兆**司名义申请变更的事项，直接关系到梁**原作为兆**司法定代表人的身份以及案外人黄XX作为兆**司监事的身份，是与梁**的重大利益相关的，但市工商局新**局并没有应依上述法律规定，将相关事项告知梁**。因此，市工商局新**局涉案的核准变更行政行为，违反了法律规定的法定程序。根据《行政许可法》第六十九条第一款“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；……”的规定，应予撤销。

（三）梁**经查询兆**司的工商登记档案资料，发现廖**于2014年1月10日以兆**司名义，向市工商局新会分局提交了办理变更登记手续的相关资料。其中《有限责任公司变更登记申请书》、《法定代表人信息》、《江门市**有限公司2014年度股东会决议》（以下简称《股东会决议》）、《公证书》、《江门市**有限公司执行董事、经理、监事任免书》、《指定代表或者共同委托代理人的证明》等材料上均加盖了印文为“江门市**有限公司”的印章。但是，兆**司在公安部门备案的印章，自公司成立以来一直由梁**保管，梁**从未在上述材料上加盖过兆**司的相关印章。廖**以兆**司名义所提交的上述材料上所加盖的兆**司的印章是伪造的，并非兆**司的真实印章。因此，廖**是以兆**司名义通过虚假的资料，骗取了市工商局新会分局的变更登记核准。根据《行政许可法》第六十九条第二款“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可，应当予以撤销”的规定，市工商局新会分局的涉案核准行为，应予撤销。

（四）梁**及兆**司另一股东朱XX，并没有收到过关于召开临时股东会议的通知，廖**所召集召开的临时股东会议，违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和兆**司《章程》的相关规定，程序是不合法的。市工商局新会分局没有依法审查廖**以兆**司名义所提交的《股东会决议》是否合法，而核准了相关的变更登记。根据《行政许可法》第六十九条第一款“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：……（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请的准予行政许可的；……”的规定，应予撤销。

一审被告辩称

市工商局新会分局答辩称：（一）根据《行政许可法》第四十九条“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”、《公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”、《中华人民共和国公司登记管理条例（2005年修订）》（以下简称《公司登记管理条例》）第四条“工商行政管理机关是公司登记机关。下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作。公司登记机关依法履行职责，不受非法干预”、第三十条“公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”的规定，市工商局新会分局依法具有核准兆**司申请变更法定代表人的法定职权。

（二）兆**司的申请材料齐全，符合法定形式，市工商局新会分局作出的核准变更登记具体行政行为合法有效。2014年1月10日，兆**司委托李X办理该公司变更登记。市工商局新会分局于2014年1月16日受理，并于当日核准变更登记和备案，变更事项如下：登记事项的法定代表人由梁**变更为廖**；备案事项的董事会成员由“黄XX，监事；梁**，执行董事，经理”变更为“廖**，执行董事，经理；易XX，监事”。《行政许可法》第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”《公司登记管理条例》第二十七条规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；（二）依照《公司法》作出的变更决议或者决定；（三）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者**务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。”《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职文件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”国家工商行政管理总局制定的《内资企业登记申请提交材料规范》规定“法定代表人变更登记提交材料规范”：1、公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》（公司加盖公章）；2、公司签署的《变更登记附表——法定代表人信息》（公司加盖公章）；3、《指定代表或者共同委托代理人的证明》（公司加盖公章）及指定代表或委托代理人的身份证件复印件；应标明指定代表或者共同委托代理人的办理事项、权限、授权期限。4、根据公司章程的规定和程序提交原任法定代表人的免职证明和新任法定代表人的任职证明；有**公司提交股东会决议、董事会决议或其他任免文件等，股东会决议由股东签署（应当符合公司章程规定的表决方式），董事会决议由公司董事签字。5、法律、行政法规和**务院决定规定变更法定代表人必须报经批准的，提交有关的批准文件或者许可证书复印件；6、法定代表人变更涉及公司章程修改的，还应提交关于修改公司章程的决议、决定以及修改后的公司章程或者公司章程修正案（公司法定代表人签署）。关于修改公司章程的决议、决定，有**公司提交由代表三分之二以上表决权的股东签署股东会决议；7、公司营业执照副本。公司变更法定代表人姓名涉及公司董事变动的，应按《公司董事、监事、经理备案提交材料规范》同时提交相关备案材料，相同的材料不必重复提交。

兆**司在申请登记时，向市工商局新会分局提交以下材料：1、由拟任法定代表人廖**于2014年1月10日签署并加盖兆**司印章的《有限责任公司变更登记申请书》；2、拟任法定代表人廖**签署并加盖兆**司印章的《企业补（增）发营业证照申请、审批表》；3、《董事、监事、经理信息》，上面载有拟任董事、监事、经理的身份证复印件，并经其本人签名核对与原件一致；4、《法定代表人信息》，上面附有廖**的身份证件信息，并经其签名核对并加盖兆**司印章；5、《股东会决议》，由表决权过半数的股东签署；6、中华人民共和国广东省广州市南方公证处出具的《公证书》表明《股东会决议》的内容符合法律规定；7、由法定代表人廖**签署并加盖兆**司印章的《江门市**有限公司执行董事、经理、监事任免书》；8、《指定代表或者共同委托代理人的证明》，载有委托代理人的身份证件信息并加盖兆**司印章；9、《核准变更登记通知书》（新会核变通内字（2014）第1400010479号）；10、兆**司的委托代理人李X签领的营业执照送达回证。据此，兆**司的申请材料齐全，符合法定形式，市工商局新会分局依法在法定期限内作出《核准变更登记通知书》（新会核变通内字（2014）第1400010479号）和换发营业执照，程序合法，该具体行政行为合法有效。

（三）梁**在变更登记中不是《行政许可法》第三十六条所指的“利害关系人”，市工商局新会分局未告知不违反法定程序。根据《公司法》第十三条“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”、第三十八“股东会行使下列职权：（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；”、第五十一条“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定”的规定，梁**作为执行董事和法定代表人的权利义务产生于股东会，当股东会决议免去其执行董事和法定代表人职务时，其相应的权利义务也失去。因此，梁**并不是《行政许可法》第三十六条“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见”规定中的“利害关系人”，其据此要求撤销变更行为的理由不成立。

（四）申请材料的真实性由兆**司负责，梁**主张伪造印章证据不充分。梁**在《行政起诉状》称“廖**以第三人兆**司名义所提交的上述材料所加盖的兆**司的印章，是伪造的，并非兆**司的真实印章。因此，廖**是以兆江名义，通过虚假的资料，骗取了市工商局新会分局的变更登记核准”，并提交了《新会刻制印章申请表》佐证。首先，根据《行政许可法》第三十一条“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料”、第三十四条“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”、《公司登记管理条例》第二条第二款“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”、《企业登记程序规定》第八条“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”、第九条“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范”的规定，兆**司向市工商局新会分局提交的申请材料中印章的真实性由兆**司负责。其次，印章的真实性，需要专业鉴别技术，梁**主张兆**司变更登记中提交的申请材料上所盖印章是伪造的，并未出具专业鉴定结论，《新会刻制印章申请表》也不能直接证明。再次，印章的管理由公安机关负责管理，市工商局新会分局负责审查申请材料是否有盖印章，印章内容是否清晰，至于所盖印章的真假由兆**司负责。因此，梁**根据《行政许可法》第六十九条第二款“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的行政许可，应当予以撤销”的规定，主张撤销涉案**会分局的具体行政行为，缺乏直接证据支持。

（五）股东会决议召集程序是否合法由股东通过法院依法裁判，并不在市工商局新**局审查申请材料的范围内。梁**在起诉状称，“梁**及兆**司另一股东朱XX，并没有收到过关于召开临时股东会议的通知，廖**所召集召开的临时股东会议，违反《公司法》和兆**司《章程》的相关规定，程序是不合法的。市工商局新**局没有依法审查廖**以兆**司名义所提交的《股东会决议》是否合法应予撤销”。首先，《公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”第二十二条第四款规定：“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”据此，梁**主张《股东会决议》违法要求撤销变更登记的，可以在法定期限向人民法院请求撤销临时股东会议，在人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，凭法院判决向市工商局新**局申请撤销变更登记。其次，市工商局新**局在核准变更登记过程中负责审查申请材料是否齐全、是否符合法定形式，兆**司召集股东会议的程序合法性涉及股东之间的民事权利义务的纠纷，非市工商局新**局行政审查范围。综上所述，市工商局新**局作出的新会核变通内字（2014）第1400010479号《核准变更登记通知书》依据的申请材料齐全，符合法定形式，程序合法，梁**主张撤销涉案核准变更登记行为所依据的证据不足，理由不充分，请求法院判决驳回梁**诉讼请求。

一审法院查明

廖**、兆**司述称：（一）工商变更登记为行政确认行为，不属于行政许可。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第十二条第五项进一步规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。据此，只有企业的设立、登记才属于《行政许可法》所规范的行政许可。工商设立登记、注销登记的目的正是创设或消灭法律人格，赋予或剥夺企业独立主体资格，因而工商行政机关作出的设立登记和注销登记属于行政许可行为。反之，如果某项登记不是确立或消灭企业的市场主体资格或从事社会活动的资格，而只是对有关事项的确认和记载，则该项登记不属于行政许可。工商变更登记只是对已经具有市场主体资格或从事社会活动资格的申请人的变更事项（如公司名称、法定代表人、注册资本、股权转让等）予以确认和记载，而非确立主体资格。由此，工商变更登记不属于行政许可，梁**起诉依据明显错误。

（二）梁**在担任兆**司法定代表人、执行董事期间侵害兆**司利益，且其任期早已届满。梁**原为兆**司法定代表人、执行董事，从未履行过自身职责，从未召开股东会，亦未向股东通报过公司经营、财务情况，并利用其原为兆**司法定代表人、执行董事的身份，在未告知股东、未召开股东会的情形下擅自将兆**司主要资产（采矿权）出租，严重侵害兆**司及股东的利益。按照兆**司《章程》第二十条规定：“执行董事为公司法定代表人，其产生程序由股东会选举。”、第二十二条规定：“执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。”自2007年12月11日廖**成为兆**司股东以后，梁**任期已经届满，但其从未组织召开股东会重新选举公司执行董事、法定代表人，严重违反《公司法》的强制性规定和兆**司《章程》的规定，影响公司发展，侵犯股东权利。据此，廖**为了维护公司及保护股东的利益，按照法律及公司章程规定重新提议召开股东会，符合法律规定。

（三）股东会召开、表决程序符合法律规定，表决结果合法有效。廖**为兆**司的股东，持有兆**司55%的表决权，有权依据《公司法》第三十九条的规定提议召开股东会。股东会召开通知已按法律及公司章程规定提前十五日通知梁**，但梁**对此都拒之不理。按照法律及公司章程规定，廖**以55%的表决权有权通过股东会决议变更兆**司法定代表人、执行董事。因此，股东会的表决程序符合法律及公司章程规定，表决结果合法有效，廖**在2012年12月7日股东会决议后已为兆**司的法定代表人、执行董事。后兆**司于2014年1月16日到市工商局新会分局进行备案登记只是形式上对兆**司变更事项的确认，并不影响实质上廖**已为公司法定代表人、执行董事的身份。综上所述，市工商局新会分局作出的工商变更登记合法有效，梁**的诉讼请求没有法律依据，请求法院依法予以驳回。

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：兆**司于2005年8月30日登记成立，注册资本人民币50万元，法定代表人是梁**，投资者廖**，出资额27.5万元，占注册资本的55%，朱XX出资额11.25万元，占注册资本的22.5%，梁**出资额11.25万元，占注册资本的22.5%。2014年1月10日兆**司向市工商局新会分局申请变更登记并提交以下材料：1、由拟任法定代表人廖**于2014年1月10日签署并加盖兆**司印章的《有限责任公司变更登记申请书》；2、拟任法定代表人廖**签署并加盖兆**司印章的《企业补（增）发营业证照申请、审批表》；3、《董事、监事、经理信息》，上面载有拟任董事、监事、经理的身份证复印件，并经其本人签名核对与原件一致；4、《法定代表人信息》，上面附有廖**的身份证件信息，并经其签名核对并加盖兆**司印章；5、《江门市**有限公司2014年度股东会决议》，由表决权过半数的股东签署；6、中华人民共和国广东省广州市南方公证处出具的《公证书》表明《股东会决议》的内容符合法律规定；7、由法定代表人廖**签署并加盖兆**司印章的《江门市**有限公司执行董事、经理、监事任免书》；8、《指定代表或者共同委托代理人的证明》，载有委托代理人的身份证件信息并加盖兆**司印章。市工商局新会分局经审查后认为兆**司申请变更登记提交的材料齐全，符合法定形式，于2014年1月16日作出新会核变通内字（2014）第1400010479号《核准变更登记通知书》，变更事项如下：登记事项的法定代表人由梁**变更为廖**；备案事项的董事会成员由“黄XX，监事；梁**，执行董事，经理”变更为“廖**，执行董事，经理；易XX，监事”，兆**司的委托代理人李X于2014年1月17日签领了变更后的营业执照。

另查明，兆**司于2014年1月21日在南方日报刊登公告，称其遗失公章、财务专用章、合同章各一枚，声明作废，并于同日向江门**安分局提交《新会刻制公章申请表》，江门**安分局于当日审核同意兆**司刻制公章，兆**司向市工商局新会分局提交的工商变更登记申请材料均以新刻制的公章盖章。兆**司向市工商局新会分局提交的工商变更登记申请材料上所盖印章经鉴定与2005年9月16日在公安局备案的印章不一致。梁**对市工商局新会分局作出的《核准变更登记通知书》不服，向原审法院提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，根据《公司登记管理条例》第四条第一款“工商行政管理机关是公司登记机关”和第八条“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。前款规定的具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。但是，其中的股份有限公司由设区的市（地区）工商行政管理局负责登记”的规定，市工商局新**局是设区的市工商行政管理局的区分局，依法负责本辖区内《公司登记管理条例》第六条和第七条所列公司以外的其他公司的登记工作，兆**司是在市工商局新**局辖区范围内的公司，是该条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司，属于市工商局新**局登记范围，市工商局新**局根据兆**司的申请作出变更登记行为，主体适格。

行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为。行政许可是创设新的权利义务关系，属于设权性登记，工商登记中的企业法人设立登记属于行政许可登记。公司变更登记与备案登记没有创设新的权利义务关系，是证权性登记，属于不产生强制效力的宣示性行政确认行为。本案是法定代表人变更登记与备案登记，属于行政确认行为，不属于行政许可，不适用《行政许可法》的有关规定。法定代表人变更登记与备案登记行为，目前未有法律、法规规定工商部门要告知利害关系人，梁**认为其是行政许可的利害关系人，市工商局新会分局没有告知其相关事项作出核准变更行政行为的程序违法，请求撤销，理由不足，原审法院不予支持。

根据《公司登记管理条例》第二条第二款“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”、《企业登记程序规定》第八条“申请人应当如实向企业登记机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”和第九条“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指申请材料符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式符合规范”的规定，市工商局新会分局对兆**司提交的申请材料只是进行形式审查，形式性审查是指行政机关仅对申请材料的形式要件进行审查，仅限于审查其申请材料是否齐全，是否符合法定形式，对于申请材料的真实性、有效性不作审查。兆**司提交的申请材料符合《公司登记管理条例》第二十七条和《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定，提交的申请材料齐全，记载事项符合法定要求、文书格式符合规范，市工商局新会分局在形式审查时无法识别兆**司提交的申请材料上印章的真伪，市工商局新会分局已尽了审查义务。兆**司《股东会决议》的合法性，属于民事法律关系，应由人民法院审查和确认。梁**以兆**司提交的申请材料所盖印章是伪造的，骗取**会分局变更登记，《股东会决议》不合法为由，请求撤销本案《核准变更登记通知书》，理由不足，原审法院不予支持。

综上所述，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条“有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：……（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形”的规定，判决如下：驳回梁**的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元由梁**负担。鉴定费人民币4040元由梁**负担。

当事人二审的意见

上诉人诉称

上诉人梁**不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判支持其一审的诉讼请求。主要事实和理由：（一）原审判决认定涉案法定代表人变更登记不属于行政许可行为，缺乏依据。1、行政许可或行政确认等具体行政行为，是由国家行政部门依照法律、法规具体实施。根据**务院有关依法行政、法治政府建设等文件要求，各级政府部门应对各自职权进行界定并进行公告。经广东省人民政府审核及网上政务信息公开的资料显示，广东省工商行政管理局行政执法职权界定的结果中，有**公司变更登记是被界定为许可项目。因此，原审判决认定涉案变更登记行为不属于行政许可，是与广东省人民政府公告的职权界定结果相悖的。2、《公司登记管理条例》第二十条第二款规定：“申请设立有**公司，应当向公司登记机关提交下列文件：……（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；……”第二十六条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”《行政许可法》第四十九条规定：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向行政许可决定的行政机关提出申请，符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”从上述规定可知，法定代表人的任职人员，属公司设立时经行政许可的事项之一，其变更必须依上述规定，办理变更手续。3、《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条规定：“企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记，取得法定代表人资格。”、第四条规定：“有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；……”从上述规定可知，我国对于担任公司法定代表人的资格有一定限制，并不是任何人均可担任公司的法定代表人。同时，法定代表人的人选虽经公司股东会决议确定，但最后仍需经工商部门审查核准登记，才取得法定代表人特定的法定资格及从事与法定代表人相关的特定事务。4、法定代表人代表公司行使职权，对外代表公司从事民事活动，其法律后果由公司承担。因此，法定代表人的变更，对新的法定代表人将产生新管理公司的权利，对旧的法定代表人，则取消了相应的管理公司的权利。原审判决认定法定代表人的变更登记，没有创设新的权利义务关系，是与事实不符的。综上，公司法定代表人的变更登记，属于行政许可的范畴，本案应适用《行政许可法》的相关规定。原审判决认定涉案法定代表人变更登记不属于行政许可的行为，缺乏法律依据。

（二）原审判决认定**会分局已尽审查义务，是与事实不符的。1、没有法律、行政法规明确规定，市工商局新会分局仅需对兆**司提交的申请材料进行形式审查。《公司登记管理条例》第五十二条规定：“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：……（二）申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间……”、第五十四条规定：“公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定：……公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。”由此可见，工商部门对申请材料负有一定的核实职责，工商部门对申请材料应负合理谨慎的审查义务。2、公司的公章和营业执照一般情况下，是由原法定代表人保管。而涉案的申请材料中，没有原法定代表人的签名，没有其他股东的签名，且以遗失营业执照为由，仅提交补发申请，而没有提交原营业执照。种种情况表明，涉案的变更申请，是排除了公司原法定代表人及其他股东的廖**一人行为。法定代表人的变更，将与公司管理以及公司原法定代表人及其他股东利益相关。但是，市工商局新会分局对此并没有慎重对待，没有核查涉案的申请材料，没有通知相关的利害关系人。因此，市工商局新会分局是没有尽到应负的合理谨慎的审查义务的。

（三）原审判决认定事实错误。原审判决在查明的事实部分中称“兆**司向市工商局新**局提交的工商变更登记申请材料均以新刻制的公章盖章”是错误的。**公司于2014年1月10日向市工商局新**局提交变更登记材料，市工商局新**局于2014年1月16日作出《核准变更登记通知书》。江门**安分局于2014年1月21日审核同意兆**司刻制新公章。由此可见，兆**司向市工商局新**局提交变更登记材料时，新刻制的公章尚未产生，兆**司不可能在向市工商局新**局提交的工商变更登记申请材料上以新刻制的公章盖章。而且，原审庭审中，市工商局新**局已确认，兆**司于2014年1月10日向其提交的变更登记材料上，已加盖了兆**司的公章。由此也说明，兆**司在向市工商局新**局提交的变更登记材料中所加盖的公章并非新刻制的公章。原审判决罔顾接收变更登记材料的市工商局新**局的陈述和本案的证据所反映的事实，而作出的认定是毫无依据且违背案件客观真相的。退一步讲，若原审判决认定的“兆**司向市工商局新**局提交的工商变更登记申请材料均以新刻制的公章盖章”属实的话，则只存在一种可能，就是兆**司在取得新刻制的公章后，事后加盖在向市工商局新**局提交的变更登记材料上。若市工商局新**局允许兆**司在事后加盖公章，则市工商局新**局的行为显然违反相关规定，且涉嫌串通、帮助廖**、兆**司，严重损害了梁**的合法权益，对于市工商局新**局的违法行为，依法应予撤销。

（四）如上所述，本案应适用《行政许可法》的相关规定。梁*雄属涉案变更行为的利害关系人，市工商局新**局审查涉案变更行为时，应当听取梁*雄的意见。法定代表人是代表法人行使职权的自然人，法定代表人的人选是直接影响公司管理、经营、收益及其他股东权益的。梁*雄原是兆**司的法定代表人和执行董事，一直负责保管兆**司的印章和相关证照，法定代表人的变更，将直接影响到梁*雄对兆**司的管理、控制，与梁*雄是有绝对利害关系的。因此，涉案变更事项与梁*雄的重大利益相关，梁*雄属利害关系人，市工商局新**局没有依《行政许可法》第三十六条规定，履行告知义务及听取梁*雄的意见，市工商局新**局的核准行为的程序不合法，根据《行政许可法》第六十九条第（三）项、《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第三点规定，应予撤销。

（五）兆**司向市工商局新会分局提交的变更资料，是不真实的。根据国家工商行政管理局制定的《内资企业登记申请提交资料规范》中“法定代表人变更登记提交材料规范”的相关规定，公司提交的材料应加盖公章。本案中司法鉴定结论已充分证实，兆**司提交的变更登记材料中所使用的公章并非当时备案的公章，兆**司所使用的公章是虚假的。因此，兆**司所提交的变更登记材料不代表兆**司的真实意思表示，不是真实的资料。因此，根据《行政许可法》第六十九第二款、《企业登记程序规定》第十七条第二款、《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一点规定，兆**司向市工商局新会分局提交的变更登记资料是不真实的，兆**司是通过欺骗的不正当手段取得了涉案的核准登记，依法应予撤销。原审判决完全无视兆**司向市工商局新会分局提交的变更登记材料中使用了虚假公章的事实，对市工商局新会分局的具体行政行为存在的违法情形，没有作任何认定。

（六）市工商局新**局应审查股东会决议的合法性。《企业法人法定代表人登记管理规定》第五条规定：“企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。”因此，市工商局新**局在审查涉案变更事项时，应依相关规定，对涉案法定代表人变更的产生、免职程序是否符合法律、行政法规和公司章程的规定进行审查。原审判决认定应由人民法院审查和确认，是与上述规定不符的。

（七）原审判决适用法律错误。原审判决依据《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条规定，驳回梁**的诉讼请求，是错误的。本案中，市工商局新会分局的行政行为违反相关法定程序，且依据虚假材料作出相关行政行为，应依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定作出相应认定和判决。因此，原审判决适用法律是错误的。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。市工商局新会分局行政行为违法，应予撤销。请求二审法院查明事实，支持梁**的上诉请求，以维护梁**的合法权益。

被上诉人辩称

被上诉人市工商局新会分局答辩称：本案在一审审理过程中，经过有关部门的鉴定，证实兆**司向市工商局新会分局申请工商变更登记所用的公章不是兆**司开办成立时向公安局备案的公章，至于兆**司的申请工商变更登记的行为是否合法有效，市工商局新会分局尊重法庭的裁决。

原审第三人廖**、兆**司述称：（一）本案所涉具体行政行为为行政确认，非行政许可，原审判决认定准确。1、法定代表人变更登记并非系确定企业主体资格的事项，不能设立行政许可。《行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设立行政许可：……（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设立行政许可的其他事项。”、第十四条第一款规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设立行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以规定行政许可。”据此，只有企业的设立、登记等需要确认主体资格的事项才可以设立行政许可。原审判决认定“公司变更登记与备案登记没有创设新的权利义务，是证权性登记，属于不产生强制效力的宣示性行政确认行为。本案是法定代表人变更登记与备案登记，属于行政确认行为，不属于行政许可，不适用《行政许可法》的有关规定”的认定准确。2、梁**提交的《行政许可一览表》恰恰证明了本案不是行政许可。首先，梁**提供的《行政许可一览表》为广东**管理局发布的，广东**管理局没有制定行政许可的权力，梁**提交的该份资料无法证明本案是行政许可。其次，该《行政许可一览表》第2项为“有限责任公司和股份有限公司或其分公司设立、变更、注销登记、撤销变更登记；分立、合并登记；外国公司的分支机构设立登记”，是指公司主体资格的设立、变更、注销为行政许可，例如公司的组织形式由有限公司变更为股份公司等涉及主体资格的事项，而非指公司的任何变更事项都为行政许可。

（二）被诉具体行政行为合法，市工商局新**局已尽合理审查义务，原审判决认定事实清楚。1、被诉具体行政行为合法。**公司按照《公司登记管理条例》第二十七条、《内资企业登记提交材料规范》第十一条以及江门市工商行政管理局制定的《登记指南》，向市工商局新**局提交了所有应当提交的材料，且所有的材料都符合法定形式。因此，本案被诉具体行政行为形式合法。市工商局新**局在审查申请变更登记材料齐全、符合法定形式后，在法定的期限内依法在职权范围内作出《核准变更登记通知书》和换发营业执照，程序合法。综上，本案被诉具体行政行为主体适格、形式合法、程序合法，不属于撤销具体行政行为的法定情形。2、市工商局新**局已尽合理谨慎审查义务。根据**务院发布的《公司登记程序规定》第二条第二款规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”、第九条规定：“登记机关收到登记申请后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。申请材料齐全是指国家工商行政管理总局依照企业登记法律、行政法规和规章公布的要求申请人提交的全部材料。申请材料符合法定形式是指符合法定时限、记载事项符合法定要求、文书格式规范。”市工商局新**局只需审查兆**司提交的材料是否齐全及是否符合法定形式，即尽到审慎义务。印章的真实与否，需要专业的鉴定技术。要求市工商局新**局在审查材料时对印章的真实性进行鉴定，明显超过市工商局新**局的能力，法律也未授权市工商局新**局在审查材料时有权要求对印章的真实性进行鉴定。因此，兆**司提交的材料符合法定形式。申请材料的真实性由兆**司负责，市工商局新**局并不需对申请材料进行专业性技术审查。市工商局新**局已尽审慎义务，作出的变更登记行为合法有效。

（三）兆**司所盖印章为新刻印章，提交的变更材料真实，原审判决认定事实无误，且印章真实与否不属于市工商局新会分局的审查范围。1、兆**司原印章早已遗失，后已向江门**安分局申请补刻印章，申请材料上所盖印章均以新印章盖章。兆**司在原审时已向法庭申请对此进行鉴定，但梁**却拒绝接受鉴定，应当承担不利后果。2、申请资料上所盖印章是否真实有效与本案被诉具体行政行为无关。本案是对市工商局新会分局作出的变更登记行为是否合法进行审查。

（四）本案股东会决议合法有效，且股东会决议的合法性属于民事法律关系，市工商局新**局无权审查，原审判决认定正确。兆江公司在原审时已向法庭提交证据，证明本案股东会决议的合法性。且股东会决议是否合法有效属于实质审查，不属于市工商局新**局的审查范围。《公司法》第二十二条第二款规定：“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”该条第四款规定：“公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。”因此，梁**若认为股东会决议不符合法律规定，应当向人民法院申请撤销后，再向市工商局新**局申请撤销本次变更行为。市工商局新**局在审查材料时无权也不需审查股东会决议的合法性。

（五）梁**早已不是公司的法定代表人，无权提起本案诉讼。按照兆**司《章程》第二十条规定：“执行董事为公司法定代表人，其产生程序由股东会选举。”、第二十二条规定：“执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。”自2005年8月30日兆**司成立时，梁**便登记为兆**司的法定代表人，迄今已达九年，期间从未召开过股东会重新选举梁**为公司的法定代表人，梁**的任期早已届满。因此，梁**自2008年8月30日起已不再为兆**司的法定代表人，在市工商局新**局2005年办理的的法定代表人登记早已无效，变更一个无效的登记并不会侵犯到梁**的合法权益。所以，梁**无权提起本案诉讼。综上所述，本案兆**司提交的申请材料齐全、真实、符合法定形式。市工商局新**局作出的变更登记行为合法有效。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。根据《行政诉讼法》第六十一条之规定，请求法院依法判决驳回上诉，维持原判。

梁**在二审期间提交了《广东省工商行政管理局行政执法职权核准界定结果：行政许可一览表》，证明有限公司的变更登记属于行政许可的项目。

市工商局新会分局无法确认上述证据的真实性。

廖**、兆**司认为上述证据中列举的22项并不涵盖有限公司法定代表人的变更，公司的变更与公司法定代表人的变更是两个不同的法律问题，不能混为一谈。上述表格中列举的是公司设立时的许可，该表恰恰反映了法定代表人的变更不属于行政许可，因此该证据与本案没有关联性。

本院查明

本院查明的事实、判决理由和结果

经对各方当事人提交的证据的真实性、合法性、关联性进行认证后，除原审判决查明“兆江公司向市工商局新会分局提交的工商变更登记申请材料均以新刻制的公章盖章”的事实以外，对原审判决查明的其他事实予以确认。

本院认为

本院认为，《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”企业的设立登记，是根据法律的规定允许企业从事特定行为。而企业法定代表人的变更并不具备此属性，因此，在工商行政管辖部门办理变更企业法定代表人，属于行政登记行为。据此，本案系工商行政登记纠纷。

根据《公司登记管理条例》第四条“工商行政管理机关是公司登记机关”以及第八条“设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：（一）本条例第六条和第七条所列公司以外的其他公司；（二）国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司”的规定，市工商局新**局处理兆**司的工商登记，主体适格。市工商局新**局根据兆**司的申请，作出法定代表人的变更登记。前述本案具体行政行为不属于行政许可，工商登记相关法律法规没有规定办理企业法定代表人变更需要通知原法定代表人的强制规定，因此市工商局新**局在办理兆**司的法定代表人变更时，没有通知原法定代表人梁**并未违反法律规定。

1999年修订的《企业法人法定代表人登记管理规定》第六条规定的“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：……（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书”、2005年修订的《公司登记管理条例》第二十七条规定的“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的变更登记申请书；……”2009年国家工商行政管理总局印发的《内资企业登记提供材料规范》中法定代表人变更登记提供的申请书中除了法定代表人签署外还需加盖公章。

本案现有证据显示，兆**司提交的申请表上有兆**司的公章以及拟任法定代表人廖**的签名，其他的申请材料也符合上述法律规定。市工商局新**局作为公司登记机构，其在办理相关登记业务时，履行的是形式审查义务，对于申请材料的真实性由申请人负责，对于材料上印章的真伪，工商机构不需要也无法核查其真伪。本案中虽已证明申请表上的公章不是兆**司成立时在公安机关备案的公章，但也未能排除该印章是通过报失程序新刻制的公章。但即使涉案申请变更登记申请表上的印章为假，市工商局新**局在办理涉案变更登记时，对形式上符合法律规定的申请条件的予以登记，已尽到审慎审查义务。同时根据《公司法》的规定，公司的法定代表人是由股东会决议产生的，兆**司已进行了股东会决议，同意免去梁**的法定代表人身份，由廖**担任兆**司的法定代表人，至于股东会决议的合法性问题，不属于工商登记部分的审查范围。因此，就现有证据来看，变更法定代表人是兆**司的真实意思，也与相关事实并无矛盾。据此，梁**关于撤销涉案变更登记行为的诉讼请求，事实和法律依据不足，原审判决驳回梁**的诉讼请求的处理并无不当。

原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规正确，程序合法，处理恰当，应予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人梁**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日