胡**、容**与江门市蓬江区卫生和计划生育局其他二审行政判决书

审理经过

上诉人胡**、容**因与被上诉人江门市蓬江区卫生和计划生育局（以下简称“蓬江区卫计局”）社会抚养费行政征收纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法行初字第102号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

胡**、容**，向原审法院提起诉讼，请求：撤销蓬江区卫计局于2014年6月23日作出的蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》。主要事实和理由：胡**、容**均为江门市蓬江区荷塘镇XX村农村居民。2002年9月24日，两人登记结婚，2004年7月4日，两人生育一女儿并已入户，按照我国人口和计划生育法律、政策，两人可以再生育一名子女。2004年9月28日，胡**、容**遂向蓬江区卫计局提出生育二孩的申请，蓬江区卫计局经过长达三年的审查后于2007年11月6日，对胡**、容**的二孩生育申请作出“符合生育政策，同意生育”的行政许可，并在胡**、容**持有的《计划生育服务证》上签章确认。2008年2月19日，胡**在江门市中心医院生育儿子（容**）并附加实施结扎手术，蓬江区卫计局在胡**、容**的婚育情况记录上签注确认胡**、容**于2008年2月19日生育容**属“政策内”生育。2008年5月15日，胡**、容**在江门市**派出所为儿子容**办理了出生入户登记。另有，2006年3月26日，胡**、容**在中国香港特别行政区生育一女儿并入籍香港特别行政区，该女儿没有办理定居中国内地手续，也没有在中国内地入户。

2014年6月23日，蓬江区卫计局作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，认定“胡**、容**于2008年2月19日违反计划生育，根据《广东省人口与计划生育条例》（以下简称《省计生条例》）第五十三条第二款，向胡**、容**征收社会抚养费62064元。”胡**、容**不服，于2014年8月20日向江门市卫生和计划生育局（以下简称“市卫计局”）申请行政复议，请求依法撤销蓬江区卫计局作出的征收决定；同年10月27日，市卫计局作出江卫计行复（2014）1号《行政复议决定书》，维持了蓬江区卫计局作出的征收决定，并于10月30日向胡**、容**邮寄送达了行政复议决定书。

胡**、容**认为，蓬江区卫计局于2007年11月6日作出的“符合生育政策，同意生育”的行政许可行为和以签注方式确认胡**、容**于2008年2月19日生育儿子容*丙属“政策内生育”的行政确认行为，均能说明胡**、容**生育儿子容*丙是经蓬江区卫计局许可的合法的“政策内生育”，没有违反计划生育，应当依法受到保护，且蓬江区卫计局作出的行政许可和行政确认行为一经作出即具有公定力、确定力、执行力和约束力。之后，蓬江区卫计局认为胡**、容**2008年2月19日违反计划生育而向胡**、容**征收社会抚养费的行为，违反了行政许可中的信赖保护原则，而且严重程序违法，依法应当撤销。同时，胡**、容**在中国香港生育一女儿并入籍，没有办理定居中国内地手续及在中国内地入户，根据《国家计划生育委员会政策法规司对广东**委员会政策法规处关于内地居民涉港澳台生育问题的请示的复函》（计生政（1999）6号）（以下简称“计生政（1999）6号复函”）的内容，本案胡**、容**在中国香港生育并入籍中国香港的女儿，在执行我国内地人口和计划生育政策规定时，依法不能计算该子女数。

一审被告辩称

蓬江区卫计局答辩称：（一）胡**、容**在香港生育第二胎后又生育第三胎，违反了现行计划生育方面的法律法规，应当征收社会抚养费。2004年7月4日，胡**、容**生育第一胎子女后于同年9月27日向户籍所在的XX村委会申请二胎生育指标，经村委会及镇计生部门审核后，于2004年9月28日审批通过，同意胡**、容**申请二孩生育，但此期间，胡**、容**在没有怀孕报告的情况下，于2006年3月26日在香港生育了第二胎（女，容*乙）。回到内地后，胡**、容**刻意隐瞒已生育二孩的情况，于2007年怀孕第三胎并于同年11月6日，持《计划生育服务证》到荷塘镇计生部门申报已怀孕，荷塘镇计生部门在没有掌握胡**、容**已生育第二个子女的情况下，在其《计划生育服务证》“二孩生育审批部门意见”栏中批注：“符合生育政策，同意生育”，并盖章。2008年2月19日，胡**、容**在江门市中心医院产下第三胎（男，容*丙），附加结扎手术，并于同年5月15日在荷**出所完成了出生申报。胡**、容**生育第三胎的行为，违反了相关规定。根据《省计生条例》第二条的规定，居住在广东省行政区域内的中国公民包括胡**、容**应当遵守该条例的所有条款，该条例没有规定在境外生小孩就不算入子女数，胡**、容**所生子女超过两人，根据《省计生条例》第十九条的规定，胡**、容**现共生育三个小孩，当然属超生，应当按规定征收社会抚养费，故蓬江区卫计局根据《省计生条例》第五十三条的规定对胡**、容**作出征收社会抚养费的决定应当依法予以维持。（二）胡**、容**故意隐瞒已生育第二胎的事实后，将计生部门发给其用来生育第二胎的《计划生育服务证》（又称《准生证》）用来生育第三胎，是违反相关规定的，故胡**、容**的行为依法应当被征收社会抚养费。胡**、容**提交的证据《江门市蓬江区再生育一个子女申请表》中显示其提交该表的日期为2004年9月27日，该表中“常住户口所在地审批意见”一栏中由乡镇计划生育办公室签批的“同意申请”的时间是2004年9月29日，结合蓬江区卫计局于2004年9月29日发给胡**、容**的《同意生育二孩通知书》（荷计生字（2004）第120号），可以证明该两份证据是对胡**、容**同意生育第二胎定性的审批同意。而《同意生育二孩通知书》上写明“请你们在怀孕三个月后、生育之前来参加婚育学校的学习，签订《计划生育合同书》并领取二孩生育证。”这是在定性审批同意胡**、容**生育第二胎后，为了优生优育及管理的需要，而胡**、容**在怀孕第二胎后，没有按照《同意生育二孩通知书》上的要求来做，却到香港悄悄生下第二胎，然后隐瞒这一事实，等到怀孕第三胎的时候才按2004年9月29日发的《同意生育二孩通知书》上的要求，向有关部门报告怀孕的情况，有关部门在不知胡**、容**生育第二胎的情况下，于2007年11月6日在《二孩生育服务情况记录》下的“二孩生育审批部门意见”一栏写上“符合生育政策，同意生育”并盖章，该行为是在之前同意生育二孩定性的行为之后的一个定量性的行为，该定量行为有利于计生部门了解以前被批同意生育二孩的胡**、容**生育第二孩在何时可以落实到位，而且该定量性的行为不是针对胡**、容**生育第三胎的。（三）胡**、容**认为其在香港出生的小孩不能计算为子女数不符合法律及政策的规定。胡**、容**在起诉中提到计生政（1999）6号复函不符合本案案情，首先，该复函中针对的夫妇在美国生育的情况不同于胡**、容**在香港生育的情形；其次，根据有关政策，内地居民在香港生育小孩后，不入内地户籍的不计算子女数没有法律依据；再次，根据《国家人口计生委对上海**生委关于中国内地居民不符合规定在境外生育问题请示的复函》（国人口函（2010）48号）（以下简称“国人口函（2010）48号复函”）的规定：“夫妻双方均为我国内地居民，在国外、境外生育的子女回我国内地居住，办理了入户手续或两年内累计居留满18个月的，在适用各地人口和计划生育政策规定时，应当计算该子女数”，故胡**、容**的该种情况应当算子女数。综上，胡**、容**的行为违反了计划生育法律及政策，蓬江区卫计局对其作出的社会抚养费征收决定依法应予以维持。

一审法院查明

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：一、胡**、容**的户籍地址均在江门市蓬江区荷塘镇，属江门市蓬江区行政区域管辖范围；两人均为农村居民。胡**与容**于2002年9月24日登记结婚。两人分别于2004年7月4日生育第一胎女孩（容*甲，已申报入户），2006年3月26日在香港生育第二胎女孩（容*乙，已领取香港居民身份证），2008年2月19日，在江门市中心医院生育第三胎儿子（容*丙，已申报入户），并附加实施了结扎手术。二、2004年9月27日，胡**、容**向其户籍所在的荷塘**委会提交《江门市蓬江区再生育一个子女申请表》，9月28日，荷塘**委会经审核，对胡**、容**的申请作出“同意申请生育贰孩”的审批，并与胡**、容**签订了《荷塘镇XX村计划生育二孩合同书》。9月29日，荷塘**办公室（以下简称“镇计生办”）对胡**、容**的申请作出“同意申请”的审批，并向胡**、容**发出《同意生育二孩通知书》，该通知书中注明“请你们在怀孕三个月后、生育之前来参加婚育学校的学习，签订《计划生育合同书》并领取二孩生育证”。2007年11月6日，胡**怀孕第三胎后，胡**、容**持《计划生育服务证》到镇计生办申报已怀孕，该办工作人员在没有掌握胡**、容**已生育第二胎女儿的情况下，在上述《计划生育服务证》“二孩生育审批部门意见”栏中批注：“符合生育政策，同意生育”，并加盖公章（核发《准生证》）。三、庭审中，胡**、容**承认其第二胎女儿容*乙出生一个月之后就带回原居住地由其抚养至今，期间，约两年回一次香港居住及办理出入境往来手续，每次逗留一周；容*乙现在内地就读，但没有办理定居中国内地的手续；怀孕及带容*乙回内地抚养期间，均没有向当地计生部门报告。四、2012年9月，因容*乙办理在内地入读小学的手续需要，胡**、容**遂到荷塘镇计生局要求补办容*乙的计生证明，该局工作人员始发现没有容*乙的出生信息，并意识到胡**、容**隐瞒已生育第二胎女儿容*乙的事实，遂告知须核实情况才予办理。后该局工作人员经调查后补录了容*乙的出生信息，但没有按照工作程序，向胡**、容**夫妇发出《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》。2014年6月，胡**、容**的第三胎儿子容*丙适龄入学，胡**、容**再次到村委会要求出具计生证明，村委会工作人员将其情况再次上报镇卫计局，镇卫计局认为胡**、容**生育的第三个小孩属政策外生育需要征收社会抚养费，并要求村委会工作人员向胡**再次说明。胡**、容**听取说明后不服并致电江门市政府热线12345，蓬江区卫计局工作人员向胡**、容**进行了解释和答复，并要求荷塘镇卫计局按征收社会抚养费委托要求，对胡**、容**政策外生育行为进行立案处理。五、2014年6月9日，蓬江区卫计局对胡**、容**的行为予以立案受理，并对胡**、容**进行了询问及对容*乙的出入境、就读情况，容*丙的出生等情况进行了调查，后经对调查情况审查和会审，于2014年6月23日，蓬江区卫计局作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，认定胡**、容**于2008年2月19日违反计划生育，决定参照蓬江区2008年的社会抚养费征收标准（2005年度蓬江区荷塘镇农民纯收入7758元／年，按夫妻双方4.5倍计算），向胡**、容**征收社会抚养费人民币62064元。上述《征收决定书》已于同月30日送达给胡**、容**。胡**、容**不服，于2014年8月23日向市卫计局提起行政复议，该局于同年10月27日作出江卫计行复（2014）1号《行政复议决定书》，维持了蓬江区卫计局对胡**、容**作出的上述征收决定，并于10月30日邮寄送达给胡**、容**。胡**、容**仍不服，遂向原审法院提起行政诉讼。另查明，国家人口和计划生育委员会于2010年3月16日就上海市人口计生委《关于中国内地居民不符合规定在境外生育问题的请示》，作出国人口函（2010）48号复函，其中内容为：“……夫妻双方均为我国内地居民，在国外、境外生育的子女回我国内地居住，办理了入户手续或两年内累计居留满18个月的，在适用各地人口和计划生育政策规定时，应当计算子女数。……”上述文件抄送了各省、自治区、直辖市人口计生委。广东省人口和计划生育委员会于同年4月13日发出粤人口计生委（2010）38号文、江门市人口和计划生育局也于同月22日发出江计育办（2010）46号文，转发了上述国人口函（2010）48号复函，要求全省各地级以上市人口计生局、各市区人口计生局贯彻执行。国家**委员会政策法规司曾于1999年5月6日作出计生政（1999）6号复函，内容为：“根据《国家**委员会关于内地居民涉港生育问题的规定》（国计生委（1998）111号）和《中华**公安部关于咨询有关国籍认定问题的复函》（公境外（1997）839号，参见计生厅（函）（1997）177号《国家**公厅对﹤关于李**、许**夫妇在美国生育的孩子应否处理的请示﹥的复函》）的精神，如果易**夫妇所生两子女回内地后没有办理定居内地手续，不能算作定居内地，在执行内地有关生育政策的规定时，不能计算该子女数。因此，易**夫妇的生育行为不属于计划外生育，不能征收其计划外生育费。”

一审法院认为

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，本案的性质为计划生育行政征收纠纷。根据2002年7月25日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订后的2002年《省计生条例》第六条关于“县级以上人民政府计划生育行政部门主管计划生育工作，在本行政区域内负责本条例的具体实施和监督检查。县级以上人民政府其他有关工作部门应当结合各自的职责，做好有关的人口与计划生育工作”和第十二条第一款关于“乡镇人民政府、街道办事处设立人口和计划生育工作机构，按人口规模配备人口与计划生育工作专职人员，负责本辖区内人口与计划生育的管理工作”的规定，蓬江区卫计局作为江门市蓬江区政府计划生育行政部门，依法具有对其辖区内的居民违反计划生育的行为进行处理的法定职权。胡**、容桂强的户籍登记在江门市蓬江区行政区域管辖范围内，纳入蓬江区卫计局人口和计划生育管理工作的管辖范围。蓬江区卫计局立案后，经对胡**、容桂强的生育等情况进行了调查核实，及经会审小组会审后，作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，也已送达给胡**、容桂强。据此，蓬江区卫计局作出征收决定的行政行为程序合法，原审法院予以确认。

本院认为

综合胡**、容**与蓬江区卫计局的意见和原审法院上述查明的事实，本案的争议焦点为：胡**、容**生育的第三胎男孩容*丙的出生是否符合2002年《省计生条例》的规定；第二胎女孩容*乙在执行计划生育政策时是否计算子女数；及蓬江区卫计局在作出本案行政行为过程中，是否存在失当行为；是否依法履行其法定职责。

第一、《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”，第十八条第一款规定“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定”；2002年《省计生条例》第二条规定“居住在本省行政区域内的中国公民和户籍在本省而居住在省外的公民，以及本省行政区域内的一切国家机关、社会团体、企业事业单位和群众自治组织应当遵守本条例”，2002年《省计生条例》第十九条第一款第（七）项规定“有下列情形之一的，由夫妻双方共同申请，经乡镇、街道人口和计划生育工作机构或者县级以上直属农林场审批，可再生育一胎子女：……；（七）夫妻双方的户籍均登记为村民委员会居民（以下简称“农村居民”），只生育一个子女是女孩的”，该条第二款同时规定“按照前款规定对再生育一个子女的申请作出的批准，应当报上一级计划生育行政部门备案”。根据上述规定，本案胡**、容**作为中华人民共和国的公民，又是农村居民，既有依照我国法律、法规的规定实行计划生育的义务，其两人生育第一胎女孩后，又享有生育第二胎孩子的权利，但应按规定办理审批手续。本案现有证据显示：胡**、容**在第二胎生育申请被批准（领取了《同意生育二孩通知书》）并怀孕了第二胎后，在未向当地计生部门报告及并未按上述通知书的要求参加婚育学校的学习、领取第二胎子女生育证的情况下，于2006年3月26日，在香港生育了第二胎女孩（容**）；将容**带回原居住地居住抚养后，也没有向当地计生部门报告登记已生育二胎的信息；直至胡**怀孕第三胎后，胡**、容**才持《计划生育服务证》申报已怀孕，当地计生工作人员在没有掌握其已生育第二胎女儿的情况下，在上述《计划生育服务证》“二孩生育审批部门意见”栏中批注了“符合生育政策，同意生育”，并加盖公章，及后持上述生育审批于2008年2月19日生育了容*丙，并到公安机关办理了入户手续；显然，胡**、容**在主观上存在规避我国计生政策生育的故意，并采取了隐瞒已生育第二胎子女的不正当手段，取得第二胎的生育审批（《生育证》，即《准生证》），并用于生育第三胎子女，因此，容*丙的出生，并不符合《条例》第十九条第一款第（七）项规定，属计划外生育；也就是说，胡**、容**的生育行为，从主、客观方面均违反我国计划生育的法律规定，应当严格按照法律法规的规定予以处理。

第二、第二胎女孩容*乙在香港出生，并已领取香港居民身份证，其在出生后一个月，就由其父母即胡**、容**带回中国内地原居住地抚养、居住，现也在本地就读；虽然容*乙至今没有办理定居中国内地的手续，但其在内地居住期间每两年回香港居住办理出入境手续，每次逗留一周，被带回内地抚养至蓬江区卫计局立案处理前，平均每两年在内地累计居留均满18个月以上；蓬江区卫计局于2012年6月，因容*乙办理在内地入读小学的手续需要，胡**、容**遂到荷塘镇计生局要求出具计生证明时，才首次发现胡**、容**涉嫌存在违法生育容*丙的行为，但工作人员没有按工作程序进行查处；直至2014年6月，因容*丙办理在内地入读小学的手续需要，胡**、容**再次要求镇计生部门出具计生证明，镇计生部门才决定查处。国家计划生育委员会政策法规司的计生政（1999）6号复函和国家人口和计划生育委员会国人口函（2010）48号复函均是针对中国内地居民涉港澳台和境外生育问题，是各地计划生育行政部门对中国内地居民涉中国内地以外地区的违反计划生育行为进行处理时，执行国家计生政策的处理原则，但从其内容上看，显然国人口函（2010）48号复函是对计生政（1999）6号复函的调整，蓬江区卫计局在2012年6月首次发现胡**、容**涉嫌在香港生育了第二胎女儿后又在中国内地生育了第三胎儿子的违法生育事实时，国家人口计生委已经发出国人口函（2010）48号复函，并要求全国各地人口计生局遵照执行，因此，蓬江区卫计局遵照国人口函（2010）48号复函的精神，对胡**、容**违法生育第三胎容*丙进行查处时，认定胡**、容**在香港生育的容*乙应当计算子女数，并无不当。至于胡**、容**认为对其在香港生育容*乙的情况，应参照国家计划生育委员会政策法规司的计生政（1999）6号复函的精神执行，不应计算子女数的意见，依据不足，原审法院不予采纳。

第三，2002年《省计生条例》第四十九条第一款规定“对不符合本条例规定生育子女的，应当征收社会抚养费。社会抚养费由县级或者不设区的地级市计划生育行政部门委托乡、民族乡、镇人民政府，街道办事处或者县级以上直属农林场作出征收决定，具体工作由所属计划生育工作机构执行，村（居）民委员会和有关单位应当协助执行”，第五十五条第一款第（二）项规定“对不符合本条例规定生育子女的，应当按下列规定征收社会抚养费：……；（二）农村居民超生一个子女的，对夫妻双方分别按当地乡、民族乡、镇农民上年人均纯收入额为基数，一次性征收三倍以上六倍以下的社会抚养费，本人实际上年纯收入高于当地乡、民族乡、镇农民上年人均纯收入的，对其超过部分还应当按照一倍以上二倍以下加收社会抚养费；……”，根据上述规定，蓬江区卫计局参照蓬江区2008年的社会抚养费征收标准（2005年度蓬江区荷塘镇农民纯收入7758元／年，按夫妻双方4.5倍计算），向胡**、容**征收社会抚养费人民币62064元，并没有超出上述规定，原审法院予以确认。胡**、容**违法生育行为发生在2008年2月19日，原《省计生条例》于2008年11月28日才由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第七次会议第四次修订，并于2009年1月1日起施行，因此，蓬江区卫计局在作出本案征收决定时应当适用2002年7月25日广东省第九届人民代表大会常务委员会第三十五次会议修订的《省计生条例》（即2002年《省计生条例》），亦即，蓬江区卫计局作出本案征收决定时，对征收标准适用了2008年《省计生条例》第五十三条第一款第（二）项的规定不当，鉴于该条款内容与2002年《省计生条例》第五十五条第一款第（二）项内容一致，并不影响确定实际应征收金额，故可认定为蓬江区卫计局在作出本案行政行为时适用法律上的瑕疵。

第四，蓬江区卫计局在批准胡**、容**第二胎生育申请后至胡**、容**申报怀孕并批注同意生育（发出《生育证》）期间，对胡**的怀孕情况未能及时跟进，以致胡**、容**将第二胎女儿从香港带回其住所居住抚养时间将近六年，仍未主动发现；在发现胡**、容**违法生育行为后，未能及时查处，可见其在履行计划生育行政管理职责时消极作为，但根据现有证据显示，其消极作为并不直接导致其作出本案行政行为违法。

综上所述，蓬**计局认定胡**、容**于2008年2月19日违反计划生育男孩容某丙，并于2014年6月23日作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，上述征收决定认定的事实清楚，证据确凿，虽在适用法律、法规上存在瑕疵，但实体处理恰当，上述行政行为应认定合法有效，并应予以维持。胡**、容**请求撤销蓬**计局的上述行政行为，于法无据，依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回胡**、容**的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由胡**、容**负担。

当事人二审的意见

胡**、容**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判撤销蓬江区卫计局于2014年6月23日作出的蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》。2、本案诉讼费用由蓬江区卫计局承担。主要事实与理由：（一）一审判决认定事实错误，表现为：1、一审判决认定“2014年6月9日蓬江区卫计局对胡**、容**的生育行为立案后，对胡**、容**进行询问”，缺少证据证明，是认定事实错误。蓬江区卫计局作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》前并没有向胡**、容**进行询问，蓬江区卫计局一审提供的“2014年6月11日询问笔录”并没有胡**、容**的签名，且蓬江区卫计局也没有给予胡**、容**充分、合理的申辩时间及申辩权利。（二）一审判决以蓬江区卫计局于2012年6月首次发现胡**、容**涉嫌在中国香港生育了第二胎女儿时，国人口函（2010）48号复函已经发出为由认定胡**、容**2006年3月26日在中国香港生育的女儿应计入执行内地计生政策生育的子女数，属适用法律规范错误。依据《立法法》（2015修正）第九十三条“不溯及既往”原则及最**法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法（2004）96号）确定的“实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”等原则，本案应当依法适用1999年5月6日发布的计生政（1999）6号复函认定胡**、容**2006年3月26日在中国香港生育的第二胎女儿不应计入执行内地计生政策生育的子女数，本案依法不能适用“国人口函（2010）48号复函”，也不能以“国人口函（2010）48号复函”将胡**、容**于2006年3月26日在中国香港生育的女儿计入执行内地计生政策生育的子女个数。（三）一审判决违反法定程序，影响案件公正裁判。表现为：1、《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十二条第二款规定“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”，一审判决没有阐明“证据是否采纳的理由”，导致本案无法判断一审判决认定案件事实的所依据的证据及无法判断一审判决所依据的证据是否符合证据的“真实性、合法性、关联性”，违反行政诉讼的法定程序，严重影响案件的公正裁判。为此，请求依法对一审证据重新组织质证及审核认证。2、蓬江区卫计局一审提供的实体方面证据询问笔录不能采信（理由是：胡**、容**没有签名，是蓬江区卫计局虚构捏造，不符合法律规定）、程序方面证据不能采信（理由是：胡**、容**在中国香港生育并入籍香港的女儿不能计入执行内地计生政策生育的子女数，胡**、容**2008年2月19日生育容*丙是经蓬江区卫计局合法的行政许可的“政策内”生育，符合生育政策；此外，证据的形成及内容违反法定程序，证据反映的内容依据不足且适用法律法规错误、违反行政法信赖保护原则）、依据方面证据“国人口函（2010）48号复函”不能采信、不能采纳（理由是：不具备适用条件、缺少关联性），及蓬江区卫计局当庭补充的证据不能采信（理由：超过举证期限提交，且法律规范依据不具备适用条件、缺少关联性）。（四）蓬江区卫计局作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，严重违反法定程序且明显证据不足，一审判决驳回胡**、容**“请求撤销蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》”的诉讼请求，属枉法裁判，表现为：1、蓬江区卫计局提供《立案呈批表》、《征收会审表》显示蓬江区卫计局“对胡**、容**2008年2月19日之生育行为”于2014年6月9日作出立案审查、2014年6月15日作出征收“62064元社会抚养费”的会审意见，明显违反法定程序。理由是：首先，蓬江区卫计局用于主张“胡**、容**于2006年3月26日在中国香港生育的女儿（第二个）回内地后累计居留满18个月应计入执行内地计生政策生育子女数”的证据（即：荷塘派出所2014年6月21日出具《关于协助调查容*乙居住情况的复函》）直到2014年6月21日才收集，但蓬江区卫计局主张“胡**、容**2008年2月19日生育第三个孩子（容*丙）之生育行为属政策外超生一孩”作出立案、会审的时间却是2014年6月9日及2014年6月15日。因此，蓬江区卫计局作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》时，明显违反法定程序，且严重证据不足。其次，我国虽然至今没有制定行政程序法规定行政行为之行政程序，《社会抚养费征收管理办法》也没有对社会抚养费征收决定之行政程序作出规定，但不等于蓬江区卫计局作出社会抚养费征收决定时可以不依程序进行。行政征收直接涉及、影响公民合法权益，作出前应当遵循立案、调查询问、取证、告知义务并给予当事人申辩权利等基本程序。因此，蓬江区卫计局作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》前既没有向胡**、容**进行询问，也没有给予胡**、容**充分、合理的申辩时间及申辩权利，没有遵循调查询问、取证、告知并给予当事人申辩权利等行政程序，明显违反法定程序，应当依法撤销蓬江区卫计局作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》。2、蓬江区卫计局针对之前其作出已具有公定力、确定力、执行力及结束力的且应依法保护的“符合生育政策，同意生育”的行政许可行为及“胡**、容**2008年2月19日生育容*丙属政策内生育”的行政确认行为，作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，认为胡**、容**于2008年2月19日违反计划生育向胡**、容**征收社会抚养费，不仅违反《行政许可法》确立的信赖保护原则，而且严重违反法定程序，应当依法撤销。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律法规错误且违反法定程序，应依法撤销；蓬江区卫计局2014年6月23日作出的蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，明显不合法，且严重违反法定程序及明显证据不足，且与其于2007年11月6日向胡**、容**依法作出的“符合生育政策，同意生育”之行政许可及之后确认“胡**、容**2008年2月19日生育（容*丙）属政策内生育”之行政确认行为相矛盾、相抵触，应当依法撤销。为此，为维护胡**、容**合法权益，特提出上诉，请求依法支持胡**、容**上诉请求。

蓬江区卫计局答辩称：一、询问笔录没签名并不表明没有询问的事实。胡**、容**在上诉状中提到蓬江区卫计局在对本案立案后的询问笔录没有胡**、容**的签名，认为一审判决对此事实认定有误，这是不对的。蓬江区卫计局工作人员与XX村相关计生工作人员于2014年6月11日上午10时15分至10时37分在荷塘“大强电器行”给胡**做询问笔录，作完后，胡**接过询问笔录仔细阅读过，因没注意也没有发现该地点有误，她阅读笔录后拒绝在被询问人签名处签名。当时蓬江区卫计局工作人员还给胡**等人拍了照片。另外，胡**、容**在上诉状中提到没给予其申辩时间及权利，这也不合事实及法律的规定。在询问笔录里，蓬江区卫计局已经征求了胡**、容**的意见，胡**、容**回答是属实的，并没有提出异议。从法律规定来看，征收社会抚养费的程序无法律依据要求胡**、容**按行政处罚的程序要求来操作。计生行政部门征收社会抚养费的行为，不是行政处罚，故不能按照行政处罚的程序来要求计生部门。关于社会抚养费征收不是行政处罚的问题，根据全国**法工委关于征收计划外生育费是否适用行政处罚法的批复（法工委复字［96］2号规定：“征收计划外生育费不是罚款，不属于行政处罚的调整范围。因此，行政处罚法关于‘罚款必须全部上缴国库’和有关‘时效’的规定不适用于计划生育工作。”由此可见，征收社会抚养费不是行政处罚，不能按行政处罚的程序来要求计生部门按行政处罚的程序来征收社会抚养费。二、一审判决适用法律法规正确。关于本案的法律适用问题，地方法规其实早有规定，有关立法机关早已作出解释。本案依法应当适用《省计生条例》第二条规定，对于该条款的理解，有关立法方面的专家对于在境外生育的问题是否计算子女数早已明确。胡**、容**在境外所生的第二胎小孩要计算子女数，同时，胡**、容**在庭上承认该小孩出生后是在蓬江荷塘镇居住生活的，从蓬江区卫计局提供的相关证据也说明胡**、容**该小孩是在荷塘镇居住生活，故要依法征收社会抚养费。胡**、容**在上诉状中提到了生育时间在前，复函公布时间在后，则复函不能适用的观点，这观点其实是不对的。因为，如果案件发生时间在前，而规范文件发生的时间在后则不能适用的话，则会出现问题。如单就国人口函（2010）48号复函来论，该复函是在上海市有关卫计局在处理境外生育问题的案件后才层层上报给上**计委及国**计委的，该复函的作出的时间肯定在上海某夫妇发生境外生育的事实之后。如果不能适用，则上海这个个案也不能适用案件发生后的国人口函（2010）48号复函。在这种情况下，那请示的卫计部门请示了又有何用呢其实，追根溯源，国**计委并不是创设了新的规定，而是根据有关法律法规针对上海的请示作出的批复，故上海的个案在法律适用上不是真正适用了该批复，而是适用了该批复后面的法律法规，该批复只能作为判案时的一个参考性因素而已。另外，胡**、容**在上诉状中提到《省计生条例》（2002年修订）第二十四条的规定：“归侨、侨眷的生育，户籍在本省但居住在境外的公民的生育，以及配偶是香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾同胞、外国人在本省生育的，除国家另有规定外，按本条例执行。”本条规定的“户籍在本省但居住在境外的公民的生育”的问题，本案中胡**、容**的户籍在本省、居住也在本省，根本就不属该条例二十四条规定的情况，故本案不能适用计生政（1999）6号复函。综上，一审判决认为适用《省计生条例》及参考国人口函（2010）48号复函是正确的。其实，单独适用《省计生条例》第二条等规定也是可以的，本案的情况完全符合立法解释，故依法应当计算子女数。三、一审判决程序合法。就胡**、容**在上诉状中提到的程序问题：（一）关于质证方面，在一审庭审中，法院已经组织了双方当事人对双方证据发表了质证意见，胡**、容**请求在二审中要求重新组织质证毫无法律依据。（二）关于证据采纳方面，一审判决书已对该案立案、调查、会审、送达等程序作了说明，认为反映立案、调查、会审、送达的证据可以证明本案在程序上是合法的。胡**、容**在上诉状中提到的询问笔录没有签名的问题，这是胡**因担心签名有不利后果在阅读后拒绝签名，但该笔录上有有关人员的签名及XX村委会所盖的公章，这些足以证明蓬江区卫计局调查询问属实。如前文所述，尚无法律依据要求蓬江区卫计局按行政处罚的程序来做有关的调查。（三）关于胡**、容**在上诉状中提到的当庭补充的证据的问题。根*修改前的《行政诉讼法》第三十四条的规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”由上规定可知，法院为了全面了解案件事实，可以要求当事人补充证据，这完全是合法的。（四）关于胡**、容**提到蓬江区卫计局会审后再去补充有关证据的问题。蓬江区卫计局在会审时，根据主要的事实及相关的证据认为可以对胡**、容**征收社会抚养费，但同时也认为补充有关证据更有利于作出征收决定，在发出征收决定之前，蓬江区卫计局根据情况，依法是可以调查补充证据的，而且蓬江区卫计局的调查取证活动属于蓬江区卫计局内部的程序性活动，调查有关证据的先后顺序，行政相对人及司法是没有法律依据可以去干预的。（五）关于胡**、容**计生证上“符合生育政策，同意生育”的问题。计生证的上述内容是蓬江区卫计局准许胡**、容**生育第二胎的许可，而不是第三胎，胡**、容**隐瞒了第二胎，骗取了蓬江区卫计局写上了“符合生育政策，同意生育”，其实在计生证上这内容的边上，也是针对第二胎小孩的。另外，根据《广东省计划生育服务证管理办法》第七条的规定，蓬江区卫计局针对胡**、容**内容有误的计生证，已作了更正。原错误的计生证内容在经更正后，错误的内容是属无效的。行政许可法可信赖保护内容正确的许可，而不是保护胡**、容**凭不正当手段隐瞒客观事实后骗取蓬江区卫计局作出的错误的许可。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法予以维持原判。

胡**、容**二审期间提交1份证据：《计划生育服务证》，证明荷塘镇人口和计划生育局在胡**、容**与蓬江区卫计局一审开庭后，荷塘镇人口和计划生育局违法更改了已经经过法庭确认真实性的原计划生育证的生育记录，更改时间是4月16日。

蓬江区卫计局经质证，对该证据真实性、合法性和关联性均予以确认。认为该证真正反映了胡**、容**生育的客观情况，是根据《广东省计划生育服务证管理办法》第七条规定的程序依法更正过来的。一方面符合有错就改的根本原则，另一方面有法律依据，该证具有法定的效力。

本院经审查，该证据可采纳作为二审认定事实的依据。

蓬江区卫计局二审期间没有新证据向本院提交。

本院查明的事实

本院经对各方当事人提供的证据的合法性、真实性、相关性进行认证后，所认定的事实与原审认定的事实一致。

另查明：1、蓬江区卫计局提供的2014年6月30日蓬江计育征决字（2014）第1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书送达回证》写明收件人为胡庆仪，备注栏载明“本人已接收决定书，但拒绝签名”。该送达回证上有证明人签名、在场人签名及江门市蓬**民委员会的盖章。2、蓬江区卫计局提供的2014年6月11日的江门市蓬江区荷塘镇卫生和人口计划生育局询问笔录上注明“当事人已对笔录阅览过，但拒绝签名”，并有询问人、记录人签名及江门市蓬**民委员会的盖章。

再查明：蓬江区卫计局于2015年4月16日变更了胡**、容**的《计划生育服务证》。

本院的判决理由和结果

本院认为，本案系社会抚养费行政征收纠纷。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第六条第二款“县级以上地方各级人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内的计划生育工作和与计划生育有关的人口工作”、《社会抚养费征收管理办法》第四条“社会抚养费的征收，由县级人民政府计划生育行政部门作出书面征收决定；县级人民政府计划生育行政部门可以委托乡（镇）人民政府或者街道办事处作出书面征收决定”的规定，蓬**计局作为县级人民政府计划生育行政部门，依法具有在其管辖的行政区域内征收社会抚养费的法定职权，蓬**计局于2014年6月23日作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，主体适格，本院予以确认。

本案的二审的焦点问题是：蓬江区卫计局于2014年6月23日作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》是否合法。

关于蓬江区卫计局作出涉案行政行为程序合法性问题。首先，蓬江区卫计局经过调查核实，在确认胡**、容**分别于2004年7月4日在国内生育第一胎女孩容*甲、2006年3月26日在香港生育第二胎女孩容*乙、2008年2月19日在国内生育第三胎男孩容*丙的事实后，蓬江区卫计局认为胡**、容**于2008年2月19日违反了我国的计划生育，于2014年6月23日作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，决定胡**、容**应缴纳社会抚养费人民币62064元。2014年6月30日，蓬江区卫计局工作人员在向胡**、容**送达该决定书时，因收件人胡**拒绝签名，工作人员在送达回证上注明“本人已接收决定书，但拒绝签名”的事实后，证明人及在场人均签名确认。此外，江门市蓬**民委员会亦在该送达回证上盖章证明。蓬江区卫计局送达程序并不违反法律法规的规定，本院予以确认。其次，蓬江区卫计局于2014年6月11日作出的询问笔录上有询问人、记录人签名及江门市蓬**民委员会的盖章证明，且胡**、容**并无证据足以推翻该询问笔录，故胡**、容**认为蓬江区卫计局作出涉案行政行为前没有进行过询问，缺乏事实依据。再次，《社会抚养费征收管理办法》没有对社会抚养费征收决定之行政程序作出具体规定，胡**、容**上诉中亦予认同。综上，蓬江区卫计局作出的涉案行政行为程序并不违反法律的规定。胡**、容**认为蓬江区卫计局于2014年6月9日作出立案审查、2014年6月15日作出征收“62064元社会抚养费”的会审意见，明显违反法定程序，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于蓬江区卫计局作出涉案行政行为实体处理的合法性问题。第一，《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款规定：“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。”该法属于上位法。胡**、容**事实上生育有三个小孩，明显与该法的规定不相符合。第二，蓬江区卫计局审查认为胡**、容**符合生育第二胎条件，在计生证上作出“符合生育政策，同意生育”的许可。该许可属于蓬江区卫计局准许胡**、容**生育第二胎的许可，而不是生育第三胎许可。事实上，胡**、容**是以该第二胎生育许可生育了第三胎，明显与许可的目的不相符。蓬江区卫计局认为胡**、容**存在隐瞒行为并无不当，本院予以确认。胡**、容**认为蓬江区卫计局作出的蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》，与其于2007年11月6日向胡**、容**依法作出的“符合生育政策，同意生育”之行政许可相矛盾，理据不充分，本院不予采纳。第三，关于夫妻双方均为我国内地居民，在国外、境外生育的子女回我国内地居住，办理了入户手续或两年内累计居留满18个月的，在适用各地人口和计划生育政策规定时，是否应当计算该子女数的问题，计生政（1999）6号复函没有具体的规定，而国人口函（2010）48号复函对该问题作出了明确规定。国人口函（2010）48号复函并不违反《中华人民共和国人口与计划生育法》第十八条第一款的规定，而且胡**、容**生育第三胎男孩容*丙的事实处于一种持续状态，以及蓬江区卫计局作出蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》亦在国人口函（2010）48号复函之后，因此，蓬江区卫计局参照国人口函（2010）48号复函的规定，对胡**、容**2006年3月26日在香港生育第二胎女孩容*乙计算子女数，并在蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》中认定胡**、容**于2008年2月19日生育第三胎男孩容*丙违反了我国的计划生育恰当。胡**、容**认为其于2006年3月26日在香港生育第二胎女孩容*乙不应算子女数以及应当适用计生政（1999）6号复函，法律依据不充分，本院不予采纳。第四，蓬江区卫计局参照蓬江区2008年的社会抚养费征收标准（2005年度蓬江区荷塘镇农民纯收入7758元／年，按夫妻双方4.5倍计算），向胡**、容**征收社会抚养费人民币62064元，并没有超出相关法律法规的规定，本院亦予以确认。第五，蓬江区卫计局作出本案征收决定时，对征收标准适用了2008年《省计生条例》第五十三条第一款第（二）项的规定，原审法院认定为蓬江区卫计局在作出本案行政行为时适用法律上的瑕疵，本院予以确认。但该瑕疵并不足以认定本案征收决定构成违法。据此，蓬江区卫计局作出涉案行政行为的实体处理亦符合法律规定。

另外，蓬**计局于2015年4月16日变更胡**、容**《计划生育服务证》的行为属另一行政行为，不属于本案调整的范围，且并不影响对蓬江计育征决字（2014）1108052号《江门市蓬江区社会抚养费征收决定书》合法性的认定。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人胡**、容桂强负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十八日