陈**与中山市住房和城乡建设局、中山市**有限公司住建行政许可二审行政判决书

审理经过

上诉人陈**不服被上诉人中山市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）、第三人中山市**有限公司（以下简称尚**司）住建行政许可一案，不服中山市第一人民法院（2015）中一法行初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年9月1日，尚**司向市住建局申请核发艺墅花园二期工程的建设工程施工许可证，提交了中山市建设工程施工许可申请表、中山市建设项目投资核准证、国有土地使用权证、中山市建设工程规划报建批复书（市局）、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、关于中山市**有限公司更改项目名称申请的回复、中山市公安消防支队第四大队建筑工程消防设计的审核意见书、中山市建设工程施工图审查合格书、广东省排放污染物临时许可证、建设工程工资保障金存款证明、施工企业资质证书、中山市建设工程项目交易（报建）登记表、安全生产许可证、行政许可申请材料接收凭证、员工资质证书、中山市建设工程办理质量监督申请表、中山市建设工程项目安全监督登记表、广东省建设工程施工合同、房屋白蚁预防工程合同书、建设工程勘察合同（一）、建设工程设计合同（一）、建设工程委托监理合同、中山市**程有限公司机电安装工程合同书及中山市**限公司商品混凝土购销合同。市住建局收到上述材料后，经审核于2008年9月24日向尚**司颁发了编号为442000200809240347ZX3082的建设工程施工许可证。陈**不服市住建局作出的上述行政许可，于2015年1月19日向原审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销市住建局于2008年9月24日作出编号为442000200809240347ZX3082的建设工程施工许可证的行政行为；2.市住建局承担本案诉讼费用。

原审法院另查明：尚**司艺墅花园二期工程已于2013年12月19日办理竣工验收备案登记，房屋已进行销售。2013年6月8日，陈**与尚**司签订商品房买卖合同，购买艺墅花园＊＊幢＊＊＊房的预售商品房。

第三人尚*公司在原审中述称：一、我公司开发建设的艺墅花园二期项目由于工程建设需要，于2008年9月1日按照《建筑工程施工许可管理办法》等相关法律、法规的规定，向市住建局递交中山市建设工程施工许可申请表及相关申请资料，依法申请办理建筑工程施工许可证。市住建局受理我公司的申请后，经审查，认为艺墅花园二期项目建筑工程符合施工条件准予施工，并于2008年9月24日向我公司颁发编号为442000200809240347ZX3082的建设工程施工许可证。因此，市住建局作出的涉案具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。二、我公司取得艺墅花园二期项目编号为442000200809240347ZX3082的建设工程施工许可证后，严格按照相关行政许可的范围进行工程施工建设及工程验收，并于2013年12月19日取得中建验字2013年第1605号中山市建设工程竣工验收备案登记证，于2014年1月27日取得商品房产权权属证明书。艺墅花园二期项目商品房现已基本全部出售，并已办理了买受人名下的房屋所有权证以及国有土地使用证（陈**购买的＊＊幢＊＊＊房除外）。综上，陈**提起本案诉讼没有任何依据，请求法院驳回陈**全部诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为：根据中华**建设部令第71号《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款的规定，市住建局具有负责本辖区内工程的核发施工许可证工作的职权和职责。

关于陈**是否具有提起本案诉讼的主体资格问题。陈**虽在讼争行为作出后才购买涉案房屋，但其作为艺墅花园的业主，认为市住建局作出的讼争行为侵犯了其现有的合法权益，具有提起本案诉讼的主体资格。

关于市住建局颁发编号为442000200809240347ZX3082的建设工程施工许可证的行政行为是否违法问题。中华**建设部令第71号《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续。（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。（三）施工场地已经基本具备施工条件，需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求。（四）已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标，应该公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的，所确定的施工企业无效。（五）已满足施工需要的施工图纸及技术资料，施工图设计文件已按规定进行了审查。（六）有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施，专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计，并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。（七）按照规定应该委托监理的工程已委托监理。（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，建设工期超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的30％。建设单位应当提供银行出具的到位资金证明，有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。（九）法律、行政法规规定的其他条件”、第五条规定：“申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》。（二）建设单位持加盖单位及法定代表人印鉴的《建筑工程施工许可证申请表》，并附本办法第四条规定的证明文件，向发证机关提出申请。（三）发证机关在收到建设单位报送的《建筑工程施工许可证申请表》和所附证明文件后，对于符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内颁发施工许可证；对于证明文件不齐全或者失效的，应当限期要求建设单位补正，审批时间可以自证明文件补正齐全后作相应顺延；对于不符合条件的，应当自收到申请之日起十五日内书面通知建设单位，并说明理由。建筑工程在施工过程中，建设单位或者施工单位发生变更的，应当重新申请领取施工许可证”。本案中，尚**司已向市住建局提交了符合法律规定的中山市建设工程施工许可申请表、中山市建设项目投资核准证、国有土地使用权证、中山市建设工程规划报建批复书（市局）、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、关于中山市**有限公司更改项目名称申请的回复、中山市公安消防支队第四大队建筑工程消防设计的审核意见书、中山市建设工程施工图审查合格书、广东省排放污染物临时许可证、建设工程工资保障金存款证明、施工企业资质证书、中山市建设工程项目交易（报建）登记表、安全生产许可证、行政许可申请材料接收凭证、员工资质证书、中山市建设工程办理质量监督申请表、中山市建设工程项目安全监督登记表、广东省建设工程施工合同、房屋白蚁预防工程合同书、建设工程勘察合同（一）、建设工程设计合同（一）、建设工程委托监理合同、中山市**程有限公司机电安装工程合同书及中山市**限公司商品混凝土购销合同，申请材料齐全。市住建局在收到尚**司报送的上述材料后，于2008年9月向尚**司颁发了编号为442000200809240347ZX3082的建设工程施工许可证，符合法律规定，并不无当。陈**提出要求撤销市住建局违法作出的编号为442000200809240347ZX3082的建设工程施工许可证的行政行为的诉讼请求，理据不充分，原审法院予以驳回。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回陈**的诉讼请求。案件受理费50元，由陈**负担。

上诉人诉称

上诉人陈**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、市住建局核发442000200809240347ZX3082号建设工程施工许可证违反了法定的办理程序，未按照《建设工程施工许可管理办法》的规定在十五天内发放。二、市住建局2008年9月24日作出了两份编号均为442000200809240347ZX3082号建设工程施工许可证，其中一份建设规模为59880.02平方米，另一份为59880.02＋836.49平方米，这两份编号相同的许可证中都载明涉案工程的开工日期为2008年4月20日，即尚**司在开工5个月后才申请领取施工许可证，市住建局未履行监管职责，反而发放了两份编号相同而规模不同的建设工程施工许可证。三、两份建设工程施工许可证违法变更了中山市城乡规划局140082008050005号《建设工程规划许可证》中确定的施工图设计文件，违反了《建设工程施工许可管理办法》第四条的规定；四、市住建局在尚**司不符合条件的情况下发放建设工程施工许可证。主要包括：工程未经招标发包、确定的总承包施工单位为中山市**程有限公司无相应资质、没有满足施工需要的施工图纸及技术资料、无保证工程质量和安全的具体措施文件、无建设资金已经落实证明、涉案工程的监理合同造假、允许尚**司在排放污染物临时许可证失效后进行施工。四、市住建局的违法颁证行为，导致尚**司改变了陈**所购住宅结构和高度，影响了入住后的生活质量。综上，原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决，改判支持陈**一审提出的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人市住建局答辩称：市住建局向尚**司发放许可证的行为是合法的。至于两份许可证的同一编号的问题，是同一个申请的，因为刚开工的时候是有误差的，后一个证作了备注，虽然两者记载的时间是同一天，但事实上加了面积的那份是在以后办的，只是注明的日期相同。

第三人尚**司述称：陈**的上诉理由均不能成立，尚**司申请的许可证是合法有效的。陈**认为涉案行政行为侵害其合法权益没有事实依据，其提起本案诉讼是恶意诉讼，且涉案建筑工程早已竣工验收，相关商品房已基本销售完毕并办理了买受人名下的房屋所有权证及国有土地使用权证。

本院二审期间，陈**提交了新证据，包括：1.中山市建设工程施工图审合格书两份，两份合格书审核的面积不同、时间不同；2.中山市城乡规划局关于协助提供中山市尚东住宅小区36幢地下室层高数据的函，证明涉案工程的设计单位不同。

市住建局、尚**司未提交新证据。

本院查明

经质证，市住建局、尚**司确认上述1、2组证据的真实性。

本院确认原审法院查明的事实。

本院另查明，编号为442000200809240347ZX3082的建设工程施工许可证在本案中出现两份，载明的发证日期均为2008年9月25日，开工日期均为2008年4月20日，计划竣工日期均为2009年5月10日。其中一份载明的建设规模为59880.02平方米（以下简称该份许可为旧许可）；另一份载明的建设规模为59880.02＋836.49平方米（以下简称该份许可为新许可），并有备注“该工程于2013年6月7日办理增加建筑面积836.49平方米……”。市住建局在原审庭审中称：最初发证的时候是没有后面836.49平方米的面积，这个面积是2013年6月7日加上去的。

本院再查明：尚**司艺墅花园二期工程已于2013年12月19日办理竣工验收备案登记，房屋已进行销售。2013年6月8日，陈**与尚**司签订商品房买卖合同，购买艺墅花园＊＊幢＊＊＊房的预售商品房。2015年5月6日，本院在对（2015）中中法行终字第50号案，即陈**诉中山市城乡规划局规划行政许可一案进行调查时，陈**确认涉案住宅小区（与本案相同）的物业已入住几十上百户人家。

本院认为

本院认为，本案系住建行政许可纠纷。根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款的规定，市住建局具有负责本辖区内工程的核发施工许可证的职权和职责。陈**针对行政许可行为提起本案诉讼，而市住建局在2008年9月24日作出许可后又变更了相关许可，导致出现两份编号相同的许可证，因此，应以在后的新许可为具备法律效力的许可，旧的许可因被变更已不存在审查意义，故本院对旧的许可不再进行审查。对新的许可而言，由于作出行政许可的市住建局及被许**东公司均未在一审中作出说明并证明其合法性，在二审中亦未提交证据证明新许可的合法性。根据《中华人民共和国行政许可法》第八条“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。……”、第四十九条“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续”以及《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”的规定，本院认定，市住建局作出新的行政许可没有相应依据，系违法行政行为。对于住建局违法作出的本案行政许可，本应予以撤销，但鉴于本案中没有证据表明被许可人在新许可中存在过错，对其已获得的许可利益应予保护，且涉案建设工程项目已竣工验收和出售，涉及到不特定公众的利益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第一款第一项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”的规定，本院决定，对市住建局违法作出的涉案行政许可不予撤销。原审对市住建局的行政行为合法性认定有误，本院予以纠正。

综上，陈**的上诉理由成立，本院予以采纳，其上诉请求，本院依法予以部分支持。市住建局作出行政行为没有依据，属违法行为。原审查明的事实不清，导致处理结果错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》七十四条第一款第一项、第八十九条第一款第二项的规定：

一、撤销广东省中山市第一人民法院（2015）中一法行初字第25号行政判决；

二、确认中山市住房和城乡建设局作出的编号为442000200809240347ZX3082的建设工程施工许可证违法；

二审裁判结果

三、驳回陈**的其他诉讼请求。

二审案件受理费50元，由被上诉人中山市住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日