原告吉*与被告南京市鼓楼区城市管理局拆违通知一案的行政判决书

审理经过

原告吉*诉被告南京**市管理局拆违通知一案，本院于2014年11月14日受理后，向被告南京**市管理局（以下简称鼓**管局）送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2014年12月8日公开开庭进行了审理。原告吉*及其委托代理人周**、被告鼓**管局的委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告鼓**管局于2014年11月4日向原告作出宁城执鼓限字（2014）第L1001号《限期拆除通知书》。

被告于2014年11月27日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、南京市鼓楼区住房和建设局给被告的鼓住建发（2014）561号函，证明被告的执法依据来源；2、宁城执鼓限字第（2014）第L1001号《限期拆除通知书》（存*），证明被告按法定程序作出的行政强制行为；3、案件调查及现场勘察记录、违规行为报告单，证明被告在对案外人投诉所进行的前期调查；4、被告作出的鼓城函（2014）09号回函，证明被告对业主陈述申辩进行的相应回复。

原告诉称

原告吉**称：1、《限期拆除通知书》中所称“在锦江路99号01幢6楼楼道搭建”的事实不成立，目前楼道上无新搭建筑物，消防栓也未被堵塞；2、原告只是在7楼对北阳台进行了平面封闭装修，7楼属于开发商售房时赠送和销售给6楼业主的面积，该北阳台具有构造和利用上的独立性，原告对该专有部分享有占用、使用、收益和处分的权利；3、7楼北阳台装修后，起到了隔音和保护隐私的效果，装修过程中，原告没有拆改承重结构，未改变建筑物外观和内部结构，未危及建筑物安全，未损害其他业主的各项合法权益，未对城市管理产生任何不良影响，也没有影响其它楼层采光和通风；4、被告在无鼓楼区住建局作出责令停止建设或限期拆除决定书的前提下，发放《限期拆除通知书》程序不当。请求：1、撤销被告宁城执鼓限字（2014）第L1001号《限期拆除通知书》；2、责令被告不予执行宁城执鼓限字（2014）第L1001号《限期拆除通知书》所述强制拆除内容。

原告提供的证据有：1、陈述和申辩书，证明原告在收到《限期拆除通知书》后向被告作出的陈述和申辩意见；2、原告等业主给被告领导的一封信，证明原告就被告的回函与被告领导沟通；3、原告的商品房预售合同、销售发票、房屋结构图，证明房屋属于原告，原告可以进行装修，7楼是原告的专有部分，原告有占有、使用、收益和处分的权利。

被告辩称

被告鼓**管局辩称：原告所称的7楼北阳台封闭装修，是原告在6楼楼道内跃层部分的搭建行为，经主管机关鼓楼区住房和建设局确认属于无证违法建设并建议我局予以执法，故我局作出的《限期拆除通知书》符合法律规定；2、原告所称7楼属于其专有面积没有法律依据，即使原告与开发商就7楼露台的使用权作了口头约定，也属于无效约定，7楼露台依法应属于全体业主共有，在共有面积上的新产生的搭建，属于违建，属于应被拆除的范围；3、我局在主管机关作出无证违法建设认定的基础上，依据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第15条、《南京市城市治理条例》第24条等相关规定作出的《限期拆除通知书》程序合法，并无不当。请求驳回原告的诉讼请求。

原告对被告提供的证据的质证意见为：对证据的真实性不持异议，但认为：鼓楼住建局只是说应属无证违法建设，没有确认就是违法建筑，且函中所称的对象不对，原告房屋是跃层，不是挑高，住建局也是建议执法，没有建议强拆，被告进行强拆的依据不成立；存根没有强制拆除的内容，而给原告的限期拆除通知书中有依法强制拆除的内容。

被告对原告提供的证据的质证意见为：对证据的真实性不持异议，但认为：原告搭建是在房屋交付后自行搭建，该搭建是在全体业主共有部分的空间进行的搭建，与通风采光无关；住建局的“建议执法”只是措词问题，没有必要用“必须”这个强硬的词眼，用“应当”就是已做出了定性；限期拆除通知的法律依据是《城乡规划法》。

本院查明

经庭审质证，本院对证据作如下确认：原、被告提供的证据对方不持异议，且与本案相关联，本院予以确认，可以作为认定事实的证据。

根据以上证据，结合当事人陈述，本院查明以下事实：南京鼓楼区锦江路99号锦一方公寓1幢602室（含六层、七层）房屋系原告吉*购买，该房屋进户门外为与其他业主相通的通道，通道空间高度为六层、七层，在六、七层中间有部分突出的平台。原告入住该房屋后，将上述六、七层中间突出的平台两侧封闭，并与其七层房屋相通。2014年11月4日，南京银**限公司锦一方客户服务中心向鼓楼**事处物业办反映包括原告在内的01幢部分业主在装修过程中占有公共通道封闭二层空间。2014年11月3日，南京市鼓楼区住房和建设局作出鼓住建发（2014）561号函给被告，称“近期有居民至我局反映银城锦一方小区楼道内搭建行为，经我局现场查勘，并核对规划审批档案及相关法律法规，现将有关情况反映如下：1、根据宁政规字（2013）8号《市政府关于批**建委南京市城市房屋安全管理条例实施意见的通知》第二点关于房屋安全管理工作内容中明确在房屋结构变动前需进行核准，其中‘属于原有房屋改建、扩建变动主体结构的，需提供规划主管部门的书面意见。’此外，根据内部文件《房屋安全行政许可操作流程》‘在房屋内增设夹层及挑高楼层增加楼板、增加建筑面积的，应当经城乡规划主管部门审批，房屋安全管理部门不再进行行政许可’。2、银城锦一方小区楼道内搭建行为未经我局规划审批，应属于无证违法建设。建议贵局对银城锦一方小区楼道内搭建行为予以执法”。2014年11月4日，被告所属江东中队执法人员至现场勘验了现场，并要求原告等次日至江东中队接受进一步调查，并于当日向包括原告在内的5户业主发放了《限期拆除通知书》，发给原告的《限期拆除通知书》编号为宁城执鼓限字（2014）第L1001号，《限期拆除通知书》的内容为“602住户，经查，你（单位）在锦江路99号01幢6楼楼道搭建的6平方米建（构）筑物，未经规划部门批准，系违法建设，依据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条的规定，现责令你（单位）在收到本通知书之日起叁日内自行拆除。逾期不拆除的，我局将依法强制拆除，拆除费用由你（单位）承担。按法律规定，你（单位）享有陈述、申辩的权利。请你（单位）在收到本通知书之日起，三日内向南京**市管理局进行陈述和申辩”。

本院认为

本院认为，根据《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条、第五条的规定，被告鼓**管局行使本辖区内的相对集中行政处罚权工作，可以行使市容卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，行使城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、公安交通管理、工商行政管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。

《南京市城市房屋安全管理条例》第三条、第十四条规定，市房产行政主管部门负责本市房屋安全管理工作，区、县房产行政主管部门按照职责分工负责本辖区房屋安全管理工作。房产行政主管部门接到违法使用或者装修房屋的报告、投诉后，应当及时受理、查处，并将处理结果答复报告人或者投诉人。根据该条例的规定，对违反该条例规定的涉及城市房屋安全管理的行为，应由房产行政主管部门行使行政处罚权，被告没有提供证据证明被告有权集中行使《南京市城市房屋安全管理条例》规定的行政处罚权，故被告如依据南京市鼓楼区住房和建设局鼓住建发（2014）561号函中所指第1项查处房屋安全管理违法行为属超越职权的行为。

《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定查处。执法局责令停止建设或限期拆除后，当事人继续建设或逾期不拆除的，执法局依法采取查封施工现场、强制拆除等措施，拆除费用由违法行为人承担。《南京市城市治理条例》第二十四条规定，发现正在建设的违法行为，城市管理行政执法部门或者规划行政主管部门应当立即责令停止建设、限期拆除。当事人不停止建设或者逾期不拆除的，由市、区、县人民政府责成有关部门查封施工现场，实施强制拆除。该规定非被告查处建筑物内公有部分改建行为的授权性条款，被告以此对原告作出行政处罚系适用法律、法规错误。

《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理程序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。第四十一条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。根据上述规定，被告在对原告作出限期拆除的决定前应当告知原告给予行政处罚的事实、理由和依据，告知原告有陈述、申辩的权利。被告2014年11月4日作出的《限期拆除通知书》，虽然名为通知书，但已明确了处罚的具体内容和后果，实为行政处罚决定。在作出该决定前，被告没有告知原告给予行政处罚的事实、理由和依据，没有告知原告有陈述、申辩的权利，违反了《行政处罚法》规定的法定程序。

《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；3、违反法定程序的；4、超越职权的；5、滥用职权的。被告作出的《限期拆除通知书》适用法律、法规错误，违反法定程序，应予撤销。原告提出的第2项诉讼请求属第1项诉讼请求成立后的应有之意思，本院视其为与第1项相同的诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第五十二条第一款、第五十四条第（二）项的规定，判决如下：

裁判结果

撤销被告南京市鼓楼区城市管理局作出的宁城执鼓限字（2014）第L1001号《限期拆除通知书》。

案件受理费50元，由被告鼓楼城管局负担，于判决生效后七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日