河南**限公司诉郑州**理局行政强制违法二审判决书

审理经过

上诉人郑州**理局（以下简称市城管局）因河南**限公司（以下简称宏**司）诉其行政强制违法一案，不服郑州市中原区人民法院（2015）中行初字第76号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2014年12月8日，被告郑州**理局对宏**司作出了郑*执责改字（2014）第01-43004号责令改正通知书。该通知书的主要内容为：河南**限公司：经查，你单位于2003年4月30日，在敦睦路服装批发市场进行擅自设置楼顶户外广告（10处）面积960平方米的行为，已违反《郑州市户外广告设置管理条例》第十二条、第十四条、第二十三条的规定，有违反户外广告设置管理，影响市容整洁、美观的危害后果，现责令你单位立即自收到本通知书之日起按下列要求改正：1、限2014年12月8日12时恢复原状；2、接受调查处理。当月，被告分两次将原告设置的位于敦睦路服装批发市场四楼楼顶960平方米的广告牌予以拆除，被告未将拆除的广告牌返还给原告。原告不服，起诉来院。另查明，宏**司于2003年4月30日办理了郑市政广告许可字NO.000052户外广告设置许可证。该许可证主要载明：设置媒体：楼顶；广告形式：广告牌；数量、面积：10、960平方米；广告内容：商业广告；制作材料：喷绘；有效期限：2003年4月30日至2003年12月31日止；广告位置：敦睦路服装批发市场四楼楼顶。

一审法院认为

原审认为：《中华人民共和国行政强制法》第八条规定：u0026ldquo;公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈**、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。u0026rdquo;该法第三十五条规定：u0026ldquo;行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈**和申辩权。u0026rdquo;该法第三十六条规定：u0026ldquo;当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。u0026rdquo;本案中，被告在拆除原告设置的位于敦睦路服装批发市场四楼楼顶960平方米的广告牌之前应当对原告制作履行拆除广告牌的催告书，告知原告享有陈**与申辩权，应当充分听取原告的意见，对原告提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核，然后作出强制执行决定书并送达原告。被告未向本院提供其在实施行政强制之前对原告制作催告书，告知原告享有陈**与申辩权的证据，也未提供其在实施行政强制之前充分听取了原告的意见，对原告提出的事实、理由和证据进行记录、复核以及作出的行政强制决定书并送达原告的证据。被告强制拆除原告设置的位于敦睦路服装批发市场四楼楼顶960平方米的广告牌的行为不符合行政强制法的规定，程序违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告郑州**理局于2014年12月强制拆除原告河南**限公司设置的位于敦睦路服装批发市场四楼楼顶960平方米的广告牌的行为违法。案件受理费50元，由被告郑州**理局负担。

上诉人诉称

上**城管局上诉称：《郑州市户外广告设置管理条例》第25条规定u0026ldquo;依照本条例规定责令限期拆除的户外广告，设置单位应当自行拆除；逾期未拆除的，由有关部门按照本条例第四条第三款规定的权限组织拆除，所需费用由设置单位承担。u0026rdquo;同时《行政强制法》第44条也规定u0026ldquo;对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。u0026rdquo;本案所涉由被上诉人设置的违法广告设施，其未在上诉人限定的期限内自行拆除，上诉人组织拆除时并不适用《行政强制法》第35条、第36条规定的程序。即上诉人按照《郑州市户外广告设置管理条例》第25条规定组织拆除，并不存在原审法院所认定的程序违法。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人宏**司答辩称：上诉人的上诉理由均不能成立。《行政强制法》作为我国法律，效力层级高于《郑州市户外广告设置管理条例》，当然适用于上诉人对我公司广告设施实施的强制拆除行为，而上诉人没有按照《行政强制法》第35条、第36条规定的程序进行强制拆除，其行为违法。一审判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为：本案争议焦点是上诉人市**诉人宏达公司涉案广告设施的程序是否合法，原审判决适用法律是否正确。

本案被上诉人违法设置户外广告，上诉人对其作出责令改正通知书责令其限期改正，被上诉人未自行改正，上诉人可以强制拆除，但必须遵守法定程序。《中华人民共和国行政强制法》系我国全**大制定的专门规范行政强制的法律，本案被诉行政强制执行行为应当遵照执行。该法第四章行政机关强制执行程序第一节中对行政机关强制执行应当遵守的一般程序规定作出了明确规范。其中第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；听取当事人的陈述和申辩；经催告当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定；催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人等，在行政强制执行中是行政机关必须遵守的。而本案中上诉人并未提供证据证明其履行了上述法定程序，故其强制拆除行为程序违法。该章节中第四十四条规定u0026ldquo;对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。u0026rdquo;这是在遵守上述条款程序规定的基础上，对强制拆除违法建筑物、构筑物、设施等作出了应当公告、限期当事人自行拆除、保障当事人诉权等更为严格的特别规定，而不是对该法第三十五条、第三十六条等程序规定的否定，故上诉人以该法第四十四条的规定来否定第三十五条、第三十六条对本案的适用，理由不能成立。上诉人还称，其是按照《郑州市户外广告设置管理条例》第二十五条u0026ldquo;依照本条例规定责令限期拆除的户外广告，设置单位应当自行拆除；逾期未拆除的，由有关部门按照本条例第四条第三款规定的权限组织拆除，所需费用由设置单位承担u0026rdquo;的规定进行强拆的，程序合法。对此本院认为《中华人民共和国行政强制法》作为普遍适用的上位法且对行政强制执行程序作出了详尽规定，上诉人在适用《郑州市户外广告设置管理条例》采取执行措施时，应当以严格遵守《中华人民共和国行政强制法》规定的行政强制执行程序为前提。故上诉人该项上诉理由亦不能成立。

综上，上诉人强制拆除被上诉人涉案广告设施的行为程序违法；原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由郑州**理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日