巫**、陈**与佛山市**划生育局计划生育行政征收一案二审行政判决书

审理经过

上诉人巫**、陈**因诉佛山市顺德区卫生和计划生育局（以下简称顺德卫计局）计划生育行政征收一案，不服佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法行初字第122号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：巫**是顺德区城镇居民，陈**是顺德区农村居民。某某年某某月某某日，巫**、陈**登记结婚，并于某某年某某月某某日生育第一个子女（男，巫某某），又于某某年某某月某某日生育第二个子女（男，巫某谦）。2014年6月25日，顺德卫计局作出顺卫计征决字（2014）第B01144-1号、顺卫计征决字（2014）第B01144-2号《社会抚养费征收决定书》，该征收决定书同年6月27日送达巫**、陈**。巫**、陈**对上述征收决定不服，向广东省**育委员会申请行政复议，该委员会作出粤卫行复案（2014）24号《行政复议决定书》，维持被诉具体行政行为，并于2014年10月1日送达巫**、陈**。

另查，2010年度顺德区城镇居民人均可支配收入额为28417元，2010年度顺德区勒流镇农村居民人均可支配收入额为10490元。

一审法院认为

原审法院认为：根据《广东省人口与计划生育条例》第四十七条第一款的规定，对顺德行政辖区内不符合该条例规定生育子女的行为作出处理属于顺德卫计局的职责。该局根据巫**、陈**的居民身份证、结婚证、户口簿、出生登记证书、出生医学证明、《顺德区人民政府关于确定我区2010年社会抚养费征收标准的通知》等证据，认定巫**、陈**于2010年12月31日违反计划生育规定超生一个子女（男），根据《广东省人口与计划生育条例》第五十三条第一款第（一）项、第（二）项的规定及2010年顺德区社会抚养费征收标准，以顺德区2010年度顺德区城镇居民人均可支配收入额28417元和2010年度顺德区勒流镇农村居民人均可支配收入额10490元为基数，分别对巫**、陈**一次征收三至六倍的社会抚养费99460元和62940元，事实清楚，证据充分，适用地方性法规正确，法院予以支持。巫**、陈**认为2010年12月出生的小孩已依法领取准生证进行生育，是合法生育的行为，两人在广东省或省外行政区域只生育一胎，顺德卫计局作出的征收决定错误。经查，巫**、陈**于2010年12月某某日生育的第二个子女所领的准生证是在隐瞒已生育一孩的情况下取得的，该生育证与《广东省计划生育服务证管理办法》第七条的规定不符，计生部门根据巫**、陈**所申报的生育状况，为其进行“一孩生育登记”，巫**、陈**以此准生证再生育第二个子女，不能作为巫**、陈**合法生育第二个子女的依据。另巫**、陈**于2008年某某月某某日生育的子女出生地虽然不在广东省，但根据《广东省人口与计划生育条例》第二条的规定，巫**、陈**的生育行为应属于《广东省人口与计划生育条例》的调整范围，巫**、陈**于2010年某某月某某日生育的子女不符合该条例第十九条规定的八种可再生育一胎子女的情形，顺德卫计局据此认定巫**、陈**于2010年某某月某某日超生一个子女并依法作出社会抚养费征收决定并无不当。巫**、陈**请求撤销顺德卫计局作出的顺卫计征决字（2014）第B01144-1号、顺卫计征决字（2014）第B01144-2号《社会抚养费征收决定书》理由不充分，法院不予支持，另因广东省卫生和计划生育委员会作出的粤卫行复案（2014）24号《行政复议决定书》已维持被诉具体行政行为，法院对该《行政复议决定书》不再审查。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项和《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、维持顺德卫计局于2014年6月25日作出的顺卫计征决字（2014）第B01144-1号、顺卫计征决字（2014）第B01144-2号《社会抚养费征收决定书》；二、驳回巫**、陈**的其他诉讼请求。案件受理费50元，由巫**、陈**负担。

上诉人诉称

上诉人巫**、陈**上诉称：一、根据《广东省人口与计划生育条例》第二条的规定，上诉人在中国境外生育的行为并不受到该条例的制约。二、上诉人第一胎孩子巫*某是在香港出生并获得香港居民的身份，巫*某没有纳入中国内地人口，没有占用内地的计生指标。虽然上诉人后来又生育巫*谦，但是只有巫*谦是占用了内地计生指标。故被上诉人顺德卫计局认为上诉人2010年某某月某某日的生育行为违反了国家计划生育政策，是违背国家计划生育政策的立法宗旨。三、《国家人口计生委对上海**生委关于中国内地居民不符合规定在境外生育问题请示的复函》（国人口函（2010）48号）明确规定“夫妻双方均为我国内地居民，在国外、境外生育的子女回我国内地居住，办理了入户手续或两年内累计居留满18个月的，在适用各地人口和计划生育政策规定时，应当计算该子女数。”上诉人2008年某某月某某日在境外生育的子女巫*某是香港永久居民，没有办理内地的入户手续，并在2010年某某月某某日生育时两年内累计居留不满18个月，不应将巫*某计算在上诉人的子女数内。被上诉人提交的证据只能证明巫*某在内地生活和读书，并不能证明上诉人在生育巫*谦时，巫*某在内地两年内累计居留满18个月。事实上，巫*某直至2010年某某月才回内地暂时居住。四、上诉人的第一个子女巫*某在香港出生，其已入户香港，确定不回内地入户或定居，参照《国家人口计生委对湖南**生委关于谭某易夫妇在香港生育第二个子女有关政策性问题请示的批复》（国人口函（2007）100号）的对于在香港生育第二个子女不在内地办理入户手续，不回内地定居，可暂不征收社会抚养费的规定，被上诉人亦不应向上诉人征收社会抚养费。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销。

被上诉人辩称

被上诉人顺德卫计局辩称：一、被上诉人作出的涉案征收决定法律依据充分且未违背国家生育政策的立法宗旨。二、被上诉人对上诉人夫妻巫**、陈**征收社会抚养费事实清楚、证据充分、程序合法，是合法的具体行政行为。三、上诉人认为其境外生育的子女不计算子女数的理由不成立。四、上诉人不具备暂不征收社会抚养费的情形。综上，请求二审法院维持原审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：根据《广东省人口与计划生育条例》第六条、第四十七条的规定，被上诉人顺德卫计局作为县级人民政府人口和计划生育行政部门，依法主管本行政区域内的计划生育工作，并享有对不符合该规定生育子女的情形征收社会抚养费的职责。被上诉人对上诉人巫**、陈**违反计划生育的行为进行调查核实后，作出本案所诉之顺卫计征决字（2014）第B01144-1号、顺卫计征决字（2014）第B01144-2号《社会抚养费征收决定书》并依法向上诉人送达，其执法主体适格，程序合法，本院予以确认。本案中，上诉人夫妇结婚后于2008年某某月某某日生育第一个子女巫*某，又于2010年某某月某某日生育第二个子女巫*谦。上诉人对上述事实并无异议，但认为其第一个子女是在香港出生并获得香港居民的身份，按照国人口函（2010）48号文件的规定，其在生育巫*谦时，巫*某在内地居留未满18个月，故不应将巫*某计算在上诉人的子女数内。经查，国人口函（2010）48号文件规定“夫妻双方均为我国内地居民，在国外、境外生育的子女回我国内地居住，办理了入户手续或两年内累计居留满18个月的，在适用各地人口和计划生育政策规定时，应当计算该子女数。”根据上述规定，虽然巫*某是上诉人在境外生育的子女，但其只要在任何两年内累计居留内地满18个月，就应计算为上诉人的子女数，而并非仅局限于上诉人在生育第二个子女巫*谦时的两年内是否累计居留内地满18个月。而本案中，根据佛山**托幼儿园出具的《在读证明》、《儿童登记表》和佛山**原小学出具的《证明》，可以证实上诉人生育的第一个子女巫*某从2010年某某月至2014年某某月在顺德区某某幼儿园就读，并已成为顺德区某某校园一年级新生的事实。即被上诉人提交的证据可以证明巫*某在两年内累计居留在内地已满18个月的事实，且上诉人并无有效的证据推翻上述事实，故巫*某应当计算在上诉人的子女数中。上诉人的上述主张没有事实及法律依据，本院依法不予支持。基于以上事实，被上诉人作出涉案征收决定，认为上诉人违反计划生育规定，超生一个子女，根据《广东省人口与计划生育条例》五十三条第一款第（一）项的规定，按照顺德区2010年社会抚养费征收标准，对上诉人分别征收社会抚养费99460元及62940元，该决定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人认为其第一个子女巫*某是在香港出生并获得香港居民的身份，没有纳入中国内地人口，没有占用内地的计生指标，故其生育第二个子女巫*谦的行为并未违反国家计划生育政策，且根据国人口函（2007）100号批复的规定，被上诉人应对其暂不征收社会抚养费。经查，《广东省人口与计划生育条例》第二条规定：“居住在本省行政区域内的中国公民和户籍在本省而居住在省外的公民，以及本省行政区域内的一切国家机关、社会团体、企业事业单位和群众自治组织应当遵守本条例。”上诉人作为广东省内的公民应当遵守上述条例的规定，其生育行为应属于该条例的调整范围。该条例第十九条规定了可以再生育一胎子女的情形，上诉人第一胎子女巫*某虽然在香港出生并获得了香港居民的身份，但该情形并不符合该条例第十九条的规定。同时，国人口函（2007）100号批复亦认为夫妇双方均为我国内地居民，在香港生育第二个子女仍属于违法生育，应按照有关规定和当地人口与计划生育条例的规定处理。如该子女不在内地办理入户手续，不回内地定居，可暂不征收社会抚养费。参照该批复的精神，即使巫*某在香港出生，之后上诉人又在内地生育巫*谦，亦属违法生育。且上诉人在境外生育的第一个子女巫*某在两年内累计居留在内地已满18个月，亦不符合上诉人所主张的暂不征收社会抚养费的情形。故上诉人的上述主张没有事实及法律依据，本院亦不予支持。综上，原审判决维持被上诉人作出的顺卫计征决字（2014）第B01144-1号、顺卫计征决字（2014）第B01144-2号《社会抚养费征收决定书》，并驳回上诉人的其他诉讼请求正确，依法应予维持。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费50元，由上诉人巫**、陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月五日