连云**有限公司、吕*与连云**有限公司、缪**等合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书

案件描述

异议人基**司因吕*申请执行缪**、时迎春、章**、刘**、基**司公证债权文书纠纷一案中，提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月16日公开进行了执行听证，异议人基**司委托代理人陈**、申请执行人吕*委托代理人徐**到庭参加听证。被执行人缪**、时迎春、章**、刘**经本院传唤未到庭参加听证，本院依法缺席审查。本案现已审查终结。

异议人基**司异议称，一、异议人对该借款的担保无效。被执行人缪**作为异议人的实际控制人，借款合同约定的用途为用于投资开发位于连云港市连云区墟沟办事处国展西路北海棠路西东方顺福大厦，而该房产为异议人所有，但事实上该借款并没有用于约定的东方顺福大厦项目的投资开发。《公司法》第16条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”被执行人缪**作为异议人的实际控制人，其在借款合同的担保人处盖章是其个人行为，异议人并不知情，也没有召开股东会对该项担保事宜进行决议并通过，因此异议人对该借款的担保无效，不应承担保证责任。二、异议人的担保已过了保证期间，不承担保证责任。借款合同约定借款期限为2012年5月21日至2012年11月20日，但没有约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”异议人对该借款的保证期间为2012年11月21日至2013年5月20日，申请执行人吕*在此期间没有要求异议人承担返还借款的保证责任，因此异议人的保证责任已免除。三、借款合同约定借款金额为2000万元，利息为216万元。据了解被执行人缪**只收到1800万元借款，预扣了利息200万元。四、据了解，被执行人缪**已经返还给申请执行人吕*大部分借款。现被执行人缪**下落不明，异议人无法与其取得联系，对被执行人缪**还款数额、还款方式等具体情况都不清楚，望贵院查清事实后依法予以处理。五、本案执行标的为22285000元，连云区人民法院受理本案属于超标的执行，违反了级别管辖的规定，因此程序不合法。综上，异议人认为，贵院查封执行异议人的房屋，缺乏事实依据且不符合法律规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，特提出执行异议，请求法院解除（2014）港执字第0489号案中对异议人名下的连云港市连云区东方顺福大厦24套商业用房的查封，终止对该24套房屋拍卖的执行程序。

申请执行人吕*答辩称，一、异议人在担保书上进行了盖章确认，认可其担保行为，应该承担担保责任，公司法第十六条规定了公司为股东或者实际控制人提供担保的必须经过股东会和股东大会决议。这条规定只是旨在约束公司内部行为不能对抗与第三人产生的民事法律行为。公司法并没有明确规定违反十六条规定的担保行为属于无效法律行为。二、申请人已经在2013年4月19日向公证机关申请出具执行证书，该行为已经产生向债务人主张权利的诉讼时效的中断，因此异议人以超过时效为由提出的抗辩没有法律依据。三、本案管辖权问题已经有连云**民法院进行了指定，由连**民法院受理处理本案的执行，因此也不存在管辖权的问题。

被执行人缪**、时迎春、章**、刘**均未作答辩。

经听证查明，2012年5月21日，申请执行人吕*与被执行人缪**、时迎春、章**、刘**、基**司签订了合同编号为20120520的《借款合同》一份，双方约定：借款人缪**（乙方）向贷款人吕*（甲方）借款2000万元用于投资开发位于连云港市连云区墟沟办事处国展西路北海棠路西东方顺福大厦的开发建设，借款期限为6个月，即2012年5月21日至2012年11月20日；乙方与担保人时迎春、章**、刘**将其四人所有的位于江苏省连云港市连云区墟沟中华西路雅都商城东部1层中户（房屋所有权证号：连房权证连字第号、连房权证连字第号、连房权证连字第号、连房权证连字第号）的房屋，抵押给甲方用作还款担保，并完成将该房屋抵押给甲方的抵押登记手续。甲方保证乙方还款后立即配合办理解除抵押登记手续。基**司（丙方）为乙方在本合同项下全部债务提供连带责任担保，签署连带保证合同；如乙方未履行或者未全部履行到期债务（含自动提前到之债），甲方可直接向连云**公证处申请出具执行证书，并据此向人民法院申请对乙方和丙方的强制执行，乙方、丙方自愿接受法院的强制执行；三方还对其他权利义务进行了约定。吕*在落款甲方处签名，缪**在落款乙方处签名，时迎春、章**、刘**在丙方处签名，基**司法定代表人花**在落款丙方处签名并加盖连云**有限公司印章。同日，吕*、缪**、时迎春、章**、刘**、基**司的法定代表人花**向连云**公证处申请对上述《借款合同》进行公证并赋予该合同强制执行效力，连云**公证处于同日向三方出具了（2012）连新证民内字第404号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。因缪**、时迎春、章**、刘**、基**司未履行上述《借款合同》约定的义务，吕*于2013年4月19日向连云**公证处申请，连云**公证处向其出具了（2013）连新证执字第8号执行证书，后吕*据此向本院申请执行。2014年7月25日，连云**民法院作出（2014）连执他字第0046号执行裁定书，裁定将申请执行人吕*与被执行人缪**、时迎春、章**、刘**、基**司借款合同纠纷一案指定由本院执行。在执行过程中，本院于2014年4月2日作出（2014）港执字第0489号民事裁定书，裁定查封被执行人缪**坐落于连云区栖霞路9号中心商城3层商业用房（丘号05561019-26）50%的房屋所有权；查封被执行人缪**、时迎春坐落于新浦区政通街海连东路17号房屋（丘号174036-4）每人各25%的房产所有权；查封被执行人连云**有限公司开发的连云**商务大厦商业用房24套，即504室（丘号05491319-43）、505室（丘号05491319-44）、506室（丘号05491319-45）、507室（丘号05491319-46）、603室（丘号05491319-53）、604室（丘号05491319-54）、606室（丘号05491319-56）、607室（丘号05491319-57）、703室（丘号05491319-64）、704室（丘号05491319-65）、803室（丘号05491319-75）、804室（丘号05491319-76）、903室（丘号05491319-86）、1003室（丘号05491319-97）、2201室（丘号05491319-227）、2202室（丘号05491319-228）、2203室（丘号05491319-229）、2204室（丘号05491319-230）、2205室（丘号05491319-231）、2206室（丘号05491319-232）、2207室（丘号05491319-233）、2208室（丘号05491319-234）、2209室（丘号05491319-235）、2210室（丘号05491319-236）；限被执行人于本裁定书送达之日起7日内履行义务，逾期本院将对上述被查封财产予以评估、拍卖。后基**司提出执行异议。

另查明，基**司听证中提供连云**民法院（2015）连破（预）字第00004号申请破产清算的传票，证明连云港**有限公司已向连云**民法院申请连云**有限公司破产。基**司未提供证据证明连云**民法院已裁定受理连云港**有限公司对连云**有限公司的破产申请。

上述事实，由异议人、申请执行人所举证据及听证笔录予以证实。

本院认为

本院认为，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。公司为股东或者实际控制人提供担保的必须经过股东会和股东大会决议，该条规定旨在约束公司内部行为，不能对抗与第三人产生的民事法律行为。本案中，基**司在《借款合同》担保人处进行了盖章确认，应视为其认可自己的担保行为，故应该承担担保责任。申请执行人吕*自主债务履行期届满之日起六个月内于2013年4月19日向连云**公证处申请出具其与对被执行人缪**、时迎春、章**、刘**、基**司签订的具有强制执行效力的《借款合同》的（2013）连新证执字第8号执行证书，应视为债权人吕*在前款规定的保证期间内已经向保证人基**司主张了权利，该行为已经产生向债务人主张权利的诉讼时效的中断，故异议人以超过时效为由提出的抗辩没有法律依据，本院不予采信。异议人异议称据了解，被执行人缪**只收到吕*1800万元借款，预扣了利息200万元，另缪**已经返还给申请执行人吕*大部分借款，但均未提供证据证实，本院不予采信。因吕*申请执行缪**、时迎春、章**、刘**、基**司借款合同纠纷一案系连云**民法院指定由本院执行，故基**司以本院受理本案属于超标的执行，违反了级别管辖的规定，因此程序不合法的抗辩理由不能成立，本院不予采信。因基**司未提供证据证明连云**民法院已裁定受理连云港**有限公司对连云**有限公司的破产申请，故不影响本院的执行程序。综上，本院依法查封并评估拍卖基**司开发的位于连云**商务大厦24套商业用房并无不当，异议人对该24套房屋要求解除查封并终止拍卖执行程序的请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：

裁判结果

驳回异议人连云**有限公司的异议。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向江苏省**人民法院申请复议。

裁判日期

二〇一五年八月五日