上海**限公司诉李**、第三人新疆天海**有限公司（以下简称天**公司）股权转让纠纷一审民事判决书

审理经过

原告上海**限公司诉被告李**、第三人新疆天海**有限公司（以下简称天**公司）股权转让纠纷一案，原告于2014年11月5日向上海**民法院提起诉讼。被告李**在提交答辩状期间对管辖权提出异议，上海**民法院于2015年1月19日做出裁定，被告李**提出的异议成立，本案移送本院审理。本院于2015年5月7日受理本案后，依法组成合议庭进行审理，于2015年5月25日组织原、被告、第三人进行证据交换，并于2015年10月29日公开开庭进行了审理。原告上海**限公司的委托代理人李**，被告李**及第三人天**公司的共同委托代理人万**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海**限公司诉称，2010年6月19日，原、被告与新疆天**有限公司（后更名为新疆天海**有限公司，即本案第三人）、案外人龚**签订《关于新疆天**有限公司之增资协议书》（以下简称《增资协议书》），协议书约定：第三人的注册资本由人民币8，000，000元（币种下同）增至9，140，800元，其中新增注册资本977，800元由原告以60，000，000元的认购价款认缴。第三人在增资完成后48个月内没有成功IPO的，原告有权书面向被告提出回购要求，被告应在收到原告通知后15个工作日内无条件地回购原告持有的全部公司股权，回购价款等于原告认购价款加上以15%的年复合回报率计算48个月的利息。一旦发生违约行为，违约方应向守约方支付违约金1，000，000元。2010年6月25日，原告按约向第三人支付认购价款60，000，000元，认缴了该公司新增注册资本977，800元，并被登记为该公司股东。2010年8月3日，第三人获得新的营业执照，增资完成。2011年5月31日，第三人由有**公司变更为股份有限公司，原告所持股权转换为该公司8，000，000股股权。随后，原告向案外人转让了2，700，000股股权，现持有第三人5，300，000股股权。因第三人至今未能按照约定完成IPO，原告于2014年8月向被告发出书面通知，要求其进行回购，但被告拒绝履行义务。原告据此起诉来院，要求：1、被告回购原告所持有的第三人5，300，000股股份，并向原告支付回购价款69，522，998元；2、被告支付逾期付款利息（以69，522，998元为本金，自2014年8月26日起至判决所确定的给付日止，按中**银行同期贷款利率计算）；3、被告支付违约金1，000，000元。审理中，原告撤回要求被告回购其所持有的第三人5，300，000股股份的诉讼请求。

原告上海**限公司为支持其主张，向本院提供以下证据：

1、《增资协议书》，证明原、被告及第三人、案外人龚**签订了《增资协议书》。

2、中**银行电子转账凭证、收据，证明2010年6月25日，原告按《增资协议书》约定向第三人支付认购价款60，000，000元，认缴该公司新增注册资本977，800元。

3、第三人2010年7月30日章程、企业法人营业执照，证明第三人获得增资变更登记后的营业执照，原告持有该公司977，800元出资额，本次增资完成。

4、第三人股东出资信息，证明第三人由有**公司变更为股份有限公司，原告目前持有第三人5，300，000股股份。

5、《公司函》，证明原告向被告发出书面通知，要求其回购股份并支付回购价款。

6、被告《复函》，证明被告收到原告发出的公司函，但拒绝履行回购义务。

7、第三人2011年5月章程，证明2011年5月，第三人由有**公司变更为股份有限公司，原告所持股权转换为该公司8，000，000股股份。

8、第三人2013年10月章程，证明原告向案外人上海万**限公司（以下简称万**司）、中南**限公司（以下简称中**司）共计转让2，700，000股股份，目前原告持有第三人5，300，000股股份，持股比例为6.0173%。

9、第三人2009年至2013年审计报告，证明2010年至2013年期间第三人正常经营，各项财务数据正常，没有因所谓的新疆暴恐事件而发生经营停滞现象。

10、东方财富网2014年新股上会情况一览表网页截图，证明2014年4月至2014年8月，证监会审核通过数十家企业的上市申请。第三人至今未申报上市材料，其未能在2014年8月前成功上市与证监会暂停审核无关。

11、2012年7月5日《股权转让合同》，证明2012年7月5日，原告向案外人万**司转让了第三人1.5327%股份，合计1，350，000股。

12、2012年11月16日《股权转让合同》，证明2012年11月16日，原告向案外人中**司转让了第三人1.5327%股份，合计1，350，000股。

被告辩称

被告李**辩称，一、签订《增资协议书》后，原告正式成为第三人股东，并根据约定派驻了财务总监，此后共同发起成立股份制有限公司，修订了公司章程，引进更多投资者，在此期间被告及第三人做了上市的相关工作。二、《增资协议书》中关于对赌回购的条款无效，主要理由为：1、原告设定的回购价款加上15%的年复合回报率计算48个月的利息，构成事实上的保底条款，违背了投资领域风险共担的原则，系无效条款；2、原告作为第三人的发起人，是公司合伙人之一，上述保底条款违反了《中华人民共和国合伙企业法》中关于“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的规定；3、《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失做出承诺”，尽管该条款是针对证券公司的特殊规定，但对本案有借鉴作用，证明上述保底条款不具有法律效力；4、上述保底条款中约定了利息，故该条款名为对赌实为借贷，15%年复合回报率就是双方对借贷利率的约定，因违反国家相关法律而无效；5、第三人是对外公开转让股份的公司，其股权转让不得违反《中华人民共和国证券法》的精神，上述保底条款将造成上市公司股权的不稳定性，危害其他股东及债权人利益。三、签订《增资协议书》的目的是第三人成功IPO，但其受众多主客观因素影响，其中最重要的就是证监会能否正常发审。因证监会自2012年10月10日召开第176次发审会后即暂停18个月，直至2014年4月28日才重启发审。故构成不可抗力。《增资协议书》约定的48个月内IPO，是在企业正常发展和国家政策、社会环境稳定的前提下所约定的期限，若发生不可抗力，履行义务的期限应自动延展。本案应根据实际情况延长至少18个月的期间，只有第三人在合理期间内不能成功IPO才引发回购纠纷，原告在合同履行期内提起诉讼，不符合法律及合同约定。此外，第三人所在地近年来多次发生暴恐事件，造成当地治安、公司经营环境严重恶化，公司骨干岗位人才及汉族普通员工流失严重，当地客商急剧减少，盈利下降，上述情形也构成不可抗力。根据《增资协议书》的约定，因不可抗力造成的经营风险由原、被告共担。原告现不承担风险，以保底条款来拒绝股东应尽义务，不符合协议约定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告李**为支持其主张，向本院提供以下证据：

1、《增资协议书》，证明原、被告、第三人及案外人龚**签订协议书，原告所设立的条件苛刻，对赌协议为保底条款，对第三人经营产生重大影响。

2、章程，证明原告系第三人组建股东之一，其所规定的权利义务对第三人经营行为有重大影响。

3、2011年5月18日会议纪要，证明第三人改制及准备上市工作，原告对第三人的经营行为有重大影响并参与共同经营。

4、2011年5月8日、5月28日、2010年9月30日股东会决议，天海人字（2010）10号文件，证明第三人改制，原告是发起人并对公司经营行为产生重大影响。

5、新闻报道，证明证监会IPO发审停滞了18个月的时间。

6、第三人出具说明，证明暴恐事件使得第三人高管流失率大增，企业经营困难，构成不可抗力。

7、证券期货监督管理信息公开目录，证明原告提供证据中涉及的上市公司均为2012年提出申请，2014年做出批复，在此期间证监会暂停审核IPO达18个月。

第三人天**公司述称，同意被告意见。此外认为《增资协议书》中关于股权回购的约定牵涉到公司股权架构的稳定性，原告的回购要求影响了公司股权的稳定性，危害了其他股东利益。综上，不同意原告的诉讼请求。

第三人天**公司未提供证据。

经质证，被告李**对原告上海**限公司提供证据的意见为：对证据1的真实性无异议。对证据2无异议。对证据3的真实性无异议，但认为之后制定了新的章程。对证据4无异议。对证据5无异议，收到过该信函。对证据6的真实性无异议，发出过该回函。对证据7、8的真实性无异议。对证据9的真实性不予认可，即使审计报告是真实的，也并非原告所述第三人在2009年至2013年期间正常经营。原告没有提供2013年至2014年期间的审计报告，而上述期间第三人的经营因不可抗力受到重大影响。对证据10的真实性予以认可，证明了证监会暂停审核IPO18个月的事实。对证据11、12的真实性予以认可。

第三人天**公司对原告提供证据的意见为：对证据1-6的意见与被告李**的意见一致。对证据7、8的真实性无异议。对证据9中2009年至2011年审计报告的真实性无法认定，对2012年至2013年审计报告的真实性不予认可，该证据证明第三人在2009年至2013年期间经营利润一直下降，2013年至2014年期间第三人经营困难，处于停滞状态。对证据10的真实性予以认可，但原告忽略了上市是庞大的系统工程，最少应提供三年的审计报告，第三人无法在2012年10月10日前向证监会报送相关材料，之后遇到证监会暂停审核IPO，要在剩余四个月的时间内完成上市是不可能的。对证据11、12的真实性予以认可。

原告对被告李**提供证据的意见为：对证据1的真实性、合法性均无异议，对其证明内容有异议，不能证明被告关于保底条款无效的意见。对证据2的真实性、合法性无异议，对其证明内容有异议，且该证据只能证明原告与第三人是股东与公司的法律关系，与原告诉请无关。对证据3的真实性、合法性无异议，但认为原告参与第三人的经营是履行股东权利，与被告及第三人之间并非合伙、借贷关系，而且无论原告是否参与共同经营，均不影响被告支付股权回购价款的合同义务。第三人于2011年5月即开始变更公司类型、准备审计、安排中介机构等，但至今未能提交任何上市申报材料，其未能按约上市与证监会暂停审核无关。对证据6的真实性、合法性无异议，但第三人未能成功上市与证监会发行审核暂停毫无关联，无论证监会是否暂停核准IPO发审，均不影响被告支付股权回购款的合同义务。对证据7的真实性无异议，但该证据系第三人自行出具，不能证明被告的证明内容，无论第三人的高管是否流失，均不影响被告支付股权回购款的合同义务。对证据8的真实性予以认可，但不能证明被告的证明内容，目录中有三家公司在2012年提交上市申报表，在2014年8月前取得上市核准，原、被告与第三人在2010年签订协议，第三人完全可以在2014年8月前完成上市申报。

第三人天**公司对被告李**提供的证据均无异议。

本院查明

经审理查明，第三人原名新疆天**有限公司，成立于2004年11月。2006年3月，注册资本增加至800万元，主营食品生产、销售，农副产品收购、加工销售，技术推广服务等，被告及案外人杨**为该公司股东。

2010年6月19日，原、被告、新疆天**有限公司及案外人龚**共同签订《增资协议书》，协议书约定：新疆天**有限公司于2004年11月15日由被告及案外人杨**共同投资成立，成立时名称为阿克苏地**技有限公司。现为外商独资企业，股东为HKTazaoLimited，注册资本8，000，000元，法定代表人为被告。为满足公司业务发展需要，被告拟向股东回购公司股权，待被告获得公司股权后，原告及龚**拟对公司进行增资。各方同意，公司注册资本由8，000，000元增至9，140，800元，其中新增注册资本977，800元由原告以60，000，000元的认购价款认缴。原告缴纳的溢价款59，022，200元（即认购价款与新增注册资本之间的差额）计入公司资本公积金。本次增资所有的认购价款用途为增加流动资金、设立商业网点、扩大产能和商业宣传。增资完成后，被告出资额为8，000，000元，持股比例为87.52%；原告出资额为977，800元，持股比例为10.70%……。公司应在生效日后一个工作日内向增资方发出书面支付指令，增资方应在收到支付指令之日起三个工作日内将认购价款付至公司指定帐户。公司在增资完成后48个月内没有成功IPO的，投资方有权书面向被告提出回购要求，被告应在收到投资方通知后15个工作日内无条件地回购投资方持有的全部公司股权。回购价款等于增资方的认购价款加上以15%的年复合回报率计算的48个月的利息。增资方承诺，若公司启动IPO并向中**监会提交上市申报材料时，增资方同意按照律师意见解除前述回购条款。被告承诺若公司申报材料未获得核准通过，则前述回购条款自动恢复其法律效力。协议书另约定：不可抗力指1、各方不可预见、无法控制或虽可预见但不可避免的，2、发生在本协议签署日后，且3、阻碍任何一方全部或部分履行本协议的任何事件。不可抗力事件包括但不限于公敌行为、非因一方疏忽或不当行为所引起的火灾、洪水、地震、台风或其他自然灾害、流行病、战争。若发生不可抗力事件，则受到该不可抗力影响的一方可在不可抗力事件所造成影响的范围和期间内暂停履行其在本协议项下的义务，其履行义务期限将自动延展，延展的时间相当于暂停履行义务的期限。主张不可抗力事件的一方应在不可抗力事件发生之日起三日内以传真及时通知其他方，并在传真发出后七日内以挂号信提供有权机关出具的该等不可抗力事件的发生、不利后果持续时间的适当证明。若发生不可抗力事件，各方应立即相互协商以找出公平的解决办法并应尽一切合理努力减轻该等不可抗力事件的后果。各方应按照协议的规定全面、适当、及时履行其在协议项下的责任和义务。一旦发生违约行为，违约方应当向守约方各支付违约金1，000，000元，如违约金不足以赔偿因其违约而对守约方造成的损失的，还应弥补该任何损失。

2010年6月25日，原告向新疆天**有限公司支付增资款60，000，000元。2010年8月3日，新疆天**有限公司取得新的企业法人营业执照，公司注册资本变更为9，140，800元，原告成为该公司股东。

2011年5月，新疆天**有限公司完成股份制改制工作，更名为新疆天海**有限公司，根据公司章程显示，公司股本总额为80，000，000元，各发起人按原出资比例折合股份公司股本后的净资产额，其中原告认购8，000，000股。

2012年7月5日，原告与案**融公司签订《股权转让合同》，将己方所持第三人1.5327%的股份合计1，350，000股转让给万**司。

2012年11月6日，原告与案**南公司签订《股权转让合同》，将己方所持第三人1.5327%的股份合计1，350，000股转让给中**司。

2012年，立信会计师事务所（特殊普通合伙）出具第三人2009年度-2011年度审计报告，其中显示第三人合并利润情况为：2009年度净利润43，983，355.63元，2010年度净利润62，581，245.73元，2011年度净利润116，902，503.20元。

根据第三人2013年10月章程显示，原告认购股份数为5，300，000股，占公司总股本的6.0173%。

2014年8月1日，原告向被告发出《公司函》，以第三人截至当时未能按《增资协议书》约定成功IPO或启动IPO并向中国证券会提交上市申报材料为由，要求被告在收到通知后十五个工作日内无条件回购原告持有的第三人股权，回购价款等于原告所持股权的认购价款加上以15%的年复合回报率计算48个月的利息。如被告未能履行上述义务，原告将追究其违约责任。

2014年8月4日，被告收到上述《公司函》。

2014年8月6日，第三人向原告发出《复函》，对《增资协议书》中的不可抗力条款进行了强调，同时指出：新疆社会治安形势严峻，对第三人造成不可估量的损失，高管流失率严重。《增资协议书》中的“对赌和回购条款”有违民法通则、有违合同法。第三人同时要求原告携手面对灾难，全力维护各股东的合法权益和利益，双方友好协商解决和履行协议事宜。

另查明，2012年至2014年期间曾暂停新股发行。

上述事实，有《增资协议书》、中**银行电子转账凭证、收据、第三人章程、企业法人营业执照、股东出资信息、会议纪要、股东会决议、2009年至2011年审计报告、《公司函》、被告《复函》、《股权转让合同》、东方财富网2014年新股上会情况一览表网页截图、新闻报道、证券期货监督管理信息公开目录等证据以及双方当事人的陈述为证。上述证据经庭审审核无误，本院予以确认。对原告提供的第三人2012年度至2013年度审计报告，因系复印件，被告与第三人亦不予认可，故本院对此难以认定。对被告提供的说明，系第三人单方出具，并无其他证据与之相互映证，故本院不予认定。

本院认为

本院认为，各方当事人就本案存在以下争议：一、原告认为《增资协议书》合法有效，第三人未能如期上市已经触发该协议书中约定的股权回购条款，故被告应支付股权回购款项；被告则认为原、被告之间系合伙关系，《增资协议书》中约定的股权回购条款系保底条款，应属无效。二、原告认为其已经履行了向第三人增资的义务，作为第三人的股东，有权要求被告履行《增资协议书》中约定的支付股权回购款的义务；被告则认为《增资协议书》名为增资，实为借贷，应属无效。三、被告认为新疆暴恐事件及新股暂停发行构成不可抗力，导致第三人无法如期上市，《增资协议书》约定的上市期限应予顺延，原告现无权提出股权回购要求；原告则认为上述事由不构成不可抗力，原告有权提出股权回购要求。

就第一项争议，本院认为，原、被告与第三人签订的系《增资协议书》，从协议书的内容及履行过程来看，原告向第三人支付增资款，并成为第三人股东，参与第三人股份制改制工作，此后还曾转让过其所持第三人部分股份，已实际享有股东权利、承担股东义务。被告抗辩称原、被告之间形成合伙关系与事实不符，本院不予认定。原、被告及第三人在《增资协议书》中关于股权回购之约定系各方真实自愿意思表示，属于意思自治范畴，应予充分尊重。对原告而言，其向第三人增资时无法确定第三人是否能够成功上市，故对其而言是存在一定投资风险的，并非被告所言的保底条款。在《增资协议书》中同时还约定若第三人启动IPO并向证监会提交上市申报材料，可解除股权回购条款，即原告不行使其回购权。故股权回购条款是为了促进第三人增资行为的依法顺利完成，最大程度维护原始股东、增资方以及目标公司的基本利益。该条款约定以第三人未在一定期限内完成核准上市为触发股权回购的条件，上述约定并未违反我国强制性法律法规，亦不属于显失公平，侵害一方当事人权利，故原、被告与第三人签订的《增资协议书》合法有效，各方均应恪守。被告关于股权回购条款无效的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。

就第二项争议，本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。但原、被告与第三人签订的《增资协议书》中明确约定：为满足第三人业务发展需要，原告向第三人进行增资，第三人引入原告作为公司股东特签订协议。在协议中也对原告支付增资款的金额、时间，第三人的经营管理、后续融资、对赌和回购等事项进行了约定，并无关于借款意思表示的体现及关于还款时间、利息支付等事项的约定。在《增资协议书》签订后，原告已经按约履行了支付增资款的义务并成为第三人股东，第三人亦完成工商变更登记，且为实现上市目标完成了股份制改制工作。综上可以认定，无论是在签订《增资协议书》时还是协议书签订后的实际履行过程中，原、被告及第三人从未做出过借款的意思表示，原告向第三人支付的60，000，000元已实际投入第三人公司，原告据此成为公司股东，故该60，000，000元并非借款。被告关于《增资协议书》名为增资实为借款、应属无效的抗辩意见显然有违其在签订《增资协议书》时的本意，亦与事实不符，本院不予采纳。

就第三项争议，本院认为，在《增资协议书》中约定：“不可抗力指1、各方不可预见、无法控制或虽可预见但不可避免的，2、发生在本协议签署日后，且3、阻碍任何一方全部或部分履行本协议的任何事件。不可抗力事件包括但不限于公敌行为、非因一方疏忽或不当行为所引起的火灾、洪水、地震、台风或其他自然灾害、流行病、战争。”虽然新疆维吾尔自治区曾发生暴力恐怖事件，但国家已经采取了紧急应对措施，包括及时组织救治受伤群众，安抚受害者家属，同时加强安全防范工作，对暴恐活动和恐怖分子持续保持严打态势，切实维护人民群众生命财产安全和社会秩序稳定。被告认为上述暴力恐怖事件构成不可抗力，导致其无法实现上市目标的抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。

此外，在《增资协议书》履行期间新股发行确曾暂停过一段时间，但在此之前，曾发生过多次新股暂停发行的情形。作为决定上市的企业，第三人及被告对新股暂停发行、暂停发行可能引发的后果应充分了解，可以通过制定相应条款以应对风险，保护目标公司、原始股东及增资方的权益，为最终实现第三人上市这一目标创造有利条件。在实践中，即曾有投资方与目标公司及其原始股东、实际控制人等做出如新股暂停发行，股权回购时间相应顺延等约定以应对、降低风险。但是，在《增资协议书》并未做出类似约定，故被告认为股权回购时间应予顺延的抗辩意见缺乏依据，被告应严格按照协议约定履行己方义务。此外，原告提供的新股上会一览表显示，有案外人在2012年提出申报，2014年8月15日上会通过；还有案外人在2014年4月、5月提出申报，2014年6月上会通过。同时本院注意到，在《增资协议书》中约定：若第三人启动IPO并向中**监会提交上市申报材料时，原告同意解除股权回购条款。据此，该条款已经充分考虑到提交上市申报至核准申报之间所需的期间，是对被告及第三人权利的保障。如第三人在完成增资后的48个月内已经向证监会提交上市申报材料，原告即不享有要求被告履行股权回购条款的权利。本案审理过程中，虽然被告抗辩称第三人已经做了大量上市准备工作，但除了其完成股份制改制工作外，其余如招股说明书、发行公告、发行人的申请报告、发行人董事会关于发行的决议、发行人股东大会关于发行的决议、保荐人文件、法律意见书、财务资料等一系列上市申请文件被告及第三人均未能向本院提供，且第三人至今未提交上市申报材料。鉴于新股暂停发行不代表第三人可以停止为上市进行准备、提出申报，而根据本案查明事实及现有证据可以认定第三人并未完成其上市的准备工作，提出申报，故其更不可能进入最终审核程序，被告以新股暂停发行构成不可抗力为由免除己方应履行的上市申报义务，该项抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。

综上，第三人未能根据协议如期实现上市或提出申报，已经触发股权回购条款，原告要求被告按约回购其所持第三人股份，该项诉讼请求符合法律规定，亦具有合同依据，本院予以支持。根据《增资协议书》约定，回购价款等于增资方的认购价款加上以15%的年复合回报率计算48个月的利息，因48个月即4年，而原告已经将其所持8，000，000股股份中的2，700，000股进行转让，故就其目前所持5，300，000股股份，被告应支付的股权回购价款为60，000，000（1＋15%）4（530800）u003d69，522，998.4375元。现原告主张的股权回购价款为69，522，998元，本院予以支持。

原告已发出《公司函》要求被告履行股权回购条款，被告至今未能按约履行付款义务，应承担相应违约责任。根据《增资协议书》约定，一旦发生违约行为，违约方应向守约方支付违约金1，000，000元。原告现要求被告支付违约金1，000，000元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。

原告另要求被告支付逾期付款利息，该项诉讼请求仍是针对被告未按期支付股权回购价款这一违约行为，因《增资协议书》中并未约定逾期付款利息，而原告也已就被告的同一违约行为主张了违约金。鉴于违约金同时兼具补偿功能，已可弥补原告因被告逾期付款所遭受的损失，且原告亦未能就该项诉请另行提供证据，故原告的该项诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

被告李**应于本判决生效之日起十日内支付原告上海**限公司股权转让款人民币69，522，998元。

被告李**应于本判决生效之日起十日内支付原告上海**限公司违约金人民币1，000，000元。

三、驳回原告上海**限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币397，265.40元（原告已预缴），由原告上**限公司负担人民币2，850.40元，被告李**负担人民币394，415元，于本判决生效之日起七日内缴付本院。

本案保全费人民币5，000元（原告已预缴），由被告李**负担，于*判决生效之日起七日内缴付本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月九日